Sentencia Penal Nº 503/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1466/2018 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 3 / E 3
37050100
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0159784
Apelación Juicio sobre delitos leves 1466/2018
Origen : Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 07 de Madrid
Juicio sobre delitos leves 1012/2017
Apelante: D./Dña. Gaspar
Letrado D./Dña. ALBERTO LEON SERRANO
Apelado: D./Dña. Adela y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN BARRERA RIVAS
SENTENCIA Nº 503/2018
ILMA. SRA. MAGISTRADA
D./Dña. TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a nueve de julio de dos mil dieciocho.
La Ilma. Sra. Dª. TERESA CHACÓN ALONSO, Magistrada de esta Audiencia Provincial, actuando como
Tribunal Unipersonal en turno de reparto, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 párrafo 2º de la vigente Ley
Orgánica del Poder Judicial , ha visto en segunda instancia, ante ésta Sección 27ª la presente apelación contra
Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 7 de Madrid, en el Juicio Sobre Delitos Leves
nº 1012/2017, conforme al procedimiento establecido en el artículo 976 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal , según la nueva redacción dada por la Ley 10/92 del 30 de Abril, habiendo sido parte apelante Gaspar
; apelada Adela y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 7 de Madrid, se dictó sentencia el día 10/05/2018, que contiene los siguientes Hechos Probados: 'Primero.- El día 3 de octubre de 2017 Gaspar remitió a Adela , con la que había mantenido una relación sentimental teniendo en común un hijo menor de edad, diversos mensajes relacionados con el fin de su relación desde el teléfono NUM000 al NUM001 , en uno de los cuales le dijo: 'no me importa tu vida, no me importas tu, no me importa que estés con otro, cómprate una casa, dale hijos a otro y cuida a toda tu familia en especial a tu jitano y tu hermana, lo tullo es sullo y lo sullo es tullo jajajajaja eres igual de jitanaaaa Adela '.

Segundo.- En fecha 12 de octubre de 2017 se dictó auto por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número cinco de Madrid por el que se prohibió a Gaspar aproximarse y mantener cualquier tipo de comunicación con Adela '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Gaspar como autor de autor de un delito de injurias leves previsto en el art.173.4 del Código penal (1) a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de cinco días y (2) al pago de las costas causadas por este juicio'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 09/07/2018.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Gaspar , se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito de injurias leves, previsto y penado en el artículo 173.4 del Código Penal , viniendo a alegar los siguientes motivos: A/ Vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa.

Expone el recurrente, que en la denuncia que dio origen a las actuaciones se denunciaba un acoso que se decía desarrollado en tres episodios de otros tantos días, hechos que fueron sobreseídos, una vez prestó declaración el supuesto testigo, desmintiéndolos, refiriéndose únicamente el juicio por delito leve a unos supuestos mensajes SMS, ajenos a los hechos objeto de condena, encontrándose su representado el día del juicio con una acusación sorpresiva, basado en un hecho nuevo, no aludido con anterioridad por la denunciante, derivado de un supuesto whatsapp en los que el acusado habría dicho, '... no me importa tu vida... no me importas tú... no me importa que estés con otro, cómprate una casa, dale hijos a otro, y cuida a toda tu familia, especial a tu jitano y tu hermana, lo tullo es sullo y lo sullo es tuyo... jajajaja eres igual de gitanaaaa Adela ...'. Incide en que se le ha generado indefensión.

B/ Indebida aplicación del precepto legal referido, señalando que la palabra 'Jitana', no puede calificarse como constitutiva de un delito de injurias Apunta que dicha expresión no fue acompañada de ninguna opinión negativa sobre esa determinada etnia, debiéndose además poner en relación con la situación familiar, en la que la hermana de la denunciante está casada con un gitano.

C/ Indebida fijación de las costas, esgrimiendo que no pueden imponerse sin limitación alguna, cuando ha sido absuelto de otros dos delitos leves, y ha sido denegada una prohibición de comunicación, no habiéndose solicitado además la inclusión de las costas de la acusación particular.

Solicita finalmente: A/ Se revoque la sentencia apelada, dictando otra absolviendo al acusado.

B/ Subsidiariamente se declare la nulidad de la sentencia.

C/ Se anule el pronunciamiento sobre costas, o se declaren de oficio.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, en relación al primer motivo esgrimido, la jurisprudencia ha declarado que el principio acusatorio se halla ínsito en el derecho a la no indefensión que reconoce el art. 24.2 de la Constitución (RCL 19782836) ( SSTS de 3-3-89 [RJ 19892483 ], 13-12-89 [RJ 19899545 ] y 7-11-90 [RJ 19908782]).

Conforme a las SSTS de 15-3-90 (RJ 19902487 ), 23-4-90 (RJ 19903300 ) y 11-12-92 (RJ 199210169), el principio acusatorio exige: a) que el acusado sea debidamente informado de la acusación; b) que entre el hecho objetivo de la acusación y el que sirve de soporte a la condena haya homogeneidad, y c) que no varíe la calificación jurídico-penal, salvo que, manteniendo la homogeneidad, el cambio sea a favor del acusado; en suma, no le es dado al Tribunal sentenciador desviarse de los términos de la acusación, salvo en los casos excepcionales de identidad de hecho, inequívoca homogeneidad delictiva y pena igual o menos grave; o que la pena impuesta no supere la gravedad de los solicitado por la acusación, no se varíen los hechos que son objeto de la misma, y el delito por el que se condene guarde una relación de homogeneidad con el acusado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo de 2001 (RJ 20011306) (ponente, Sr. Abad Enríquez), indica que 'es doctrina de esta Sala que no se vulnera el principio acusatorio ni el derecho a estar debidamente informado de la acusación, cuando entre la acusación y la sentencia existe homogeneidad fáctica y no se pena un delito más grave que el que ha sido objeto de aquélla'.

En el mismo sentido las STS de 15 marzo 1997 (RJ 19972329 ) y 12 abril de 1999 (RJ 19993114), entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas), pero no exhaustivo, es decir, que no se requiere un relato minucioso y detallado, o por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiera con suficiente claridad ( Sentencia 4 marzo 1999 [RJ 19991948])'.



TERCERO.- En el presente supuesto, es cierto que la denunciante no se refirió en la denuncia que interpuso con fecha 12/10/2017, ni en su declaración en el juzgado a las expresiones por las que fundamentalmente ha sido condenado el recurrente, efectuando en principio en su declaración en el plenario, cuando se le preguntó por las expresiones que ella entendía ofensivas, que le dirigía el acusado, así que le cuestiona como madre 'no siendo hasta que el Ministerio Fiscal le pregunta sobre el mensaje por el que finalmente se emite el fallo condenatorio, cuando alude a que su hermana está casada 'con un gitano', contestando afirmativamente a la pregunta de si la ofende, y si se ha sentido humillada por el referido mensaje.

No obstante lo anterior, también lo es, que el auto de fecha 12/04/2018, que reputó leves los hechos, acordó continuar las actuaciones por un supuesto delito leve de injurias o vejaciones injustas, por el contenido de los mensajes remitidos por el entonces investigado, que constan en los folios 58 a 70; estando incluido entre los mismos el objeto de acusación en el plenario, y condena en la sentencia impugnada (folio 62), pudiendo por ello el recurrente haber alegado lo que entendió procedente, arbitrando sin traba su derecho de defensa.



CUARTO.- En todo caso el recurso ha de prosperar.

De esta forma, en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada se recoge expresamente: ' el día 3 de octubre de 2017 Gaspar remitió a Adela , con la que había mantenido una relación sentimental teniendo en común un hijo menor de edad, diversos mensajes relacionados con el fin de su relación desde el teléfono NUM000 al NUM001 , en uno de los cuales le dijo: 'no me importa tu vida, no me importas tu, no me importa que estés con otro, cómprate una casa, dale hijos a otro y cuida a toda tu familia en especial a tu jitano y tu hermana, lo tullo es sullo y lo sullo es tullo jajajajaja eres igual de jitanaaaa Adela '.

Pues bien, no se contiene en dichos hechos expresión injuriosa alguna, ya que como tal no puede entenderse en modo alguno la expresión 'gitana' en la que se incide en los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada, aludiendo al marco en el que se produce, de reproches por el cese de la relación y de disconformidad en cuanto al ambiente en el que se va a criar su hijo menor recoge, considerando que con independencia de que el propio acusado incidió en que no utilizó dicha expresión con ánimo de menospreciar a nadie, el ilícito referido ha de partir de la existencia de una expresión insultante o difamante, ausente en el supuesto valorado que además no fue acompañado de opinión negativa alguna sobre la etnia referida, más allá de una valoración genérica sobre que preferiría otro tipo de educación, sin más concreciones.

Al respecto, constituye una doctrina ya reiterada, conforme a la cual para la existencia del delito o falta de injurias (actitud delito leve de injurias), cuyo bien jurídico protegido lo constituye el honor inherente a la dignidad de la persona, se requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales: uno objetivo, constituido por actos o expresiones que tengan en si la suficiente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación; el concepto de honor debe construirse desde puntos de vista valorativos, y en consecuencia, con relación a aquella dignidad personal, constituyendo el honor desde esta perspectiva, la pretensión del respeto que corresponde a cada persona (natural o jurídica) corno consecuencia del reconocimiento de su dignidad. La acción ha de tener en la injuria un significado objetivamente ofensivo, según los parámetros sociales en los que la expresión se efectúe, y es imprescindible que concurra el elemento intencional de lesionar la dignidad, menoscabando la fama o estimación personal.

El elemento subjetivo del injusto en la injuria, lo constituye lo que se ha venido denominando 'animus injuriandi', que como dolo específico de esta infracción penal, eminentemente tendencial, implica la intención de causar un ataque a la dignidad ajena, el propósito de ofender la dignidad personal, de menoscabar la fama de la persona, o atentar contra su propia estima. La determinación de sí concurre o no, en el sujeto esa intención o animus, no puede, generalmente, hacerse de modo directo, sino que, por afectar a la esfera íntima de la persona, habrá de inferirse indirectamente, a través, o a partir, de las manifestaciones externas de su conducta debidamente acreditadas, y por tanto, atendiendo a la serie de hechos que integran el núcleo de tipo penal y sirven tanto para investigar el ánimo de injurias, como la gravedad de la injuria. La jurisprudencia ha venido admitiendo la presunción 'iuris tantum' del referido ánimo, cuando las frases empleadas manifiestan objetivamente y revisten en sí mismas trascendencia difamatoria ( SSTS 28 de septiembre de 1986 y 15 de julio de 1988 [RJ 19886592]). de modo que, ciertas expresiones y vocablos son de tal modo insultantes o difamantes que el ánimo de injurias se encuentra ínsito en ellos, y cuando son empleados corresponde a quien los utiliza contra alguien, demostrar y acreditar que le movía otro animo distinto del de injurias ( SSTS 28 de febrero [RJ 19891687 ] y 14 de abril de 1989 [RJ 19893199]), para ello, puede probarse que el ánimo no fue ese, y puede diluirse o desplazarse por otro ánimo diferente que excluya el del injusto típico, contrarrestando o anulando éste último.

Procede pues, estimar el recurso de apelación interpuesto, absolviendo al acusado del delito leve de injurias leves objeto de acusación, c on declaración de las costas del procedimiento de oficio.



QUINTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

SE ESTIMA , el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Gaspar , contra la sentencia dictada, por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 7 de Madrid, con fecha 10/05/2018, en el Juicio Sobre Delitos Leves nº 1012/2017, absolviendo al acusado del delito leve de injurias objeto de acusación, con declaración de las costas del procedimiento de oficio.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunció, mando y firmo.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.