Sentencia Penal Nº 504/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 23/2009 de 16 de Julio de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas 2724/08 Procedimiento Abreviado 23/09

Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona.

S E N T E N C I A NÚM. 504

Iltmo. Sr. Presidente

Don Javier Arzua Arrugaeta

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a dieciséis de julio de dos mil nueve.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado nº 23/09, sobre delito contra la salud pública procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona contra Don Cayetano , nacido el 14 de agosto de 1990, hijo de Maser y de Eddine, natural y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Alfredo Martínez Sánchez y defendido por la Letrado Doña Esther Amat Caño habiendo sido partes dicho acusado y en calidad de parte acusadora el Ministerio Fiscal siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . - El día 16 de julio de 2.009, y con el resultado que consta en el acta redactada al efecto por la Secretaria Judicial, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado número 23/09 procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona, ingresado en 6 de marzo de 2.009 , por delito contra la salud pública y en el que figura como acusado Don Cayetano , debidamente circunstanciado más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . -- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos como constitutivos de: un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Cº Penal, es autor el acusado Don Cayetano , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días y pago de costas.

Por la defensa en el mismo trámite se solicitó la libre absolución y la declaración de las costas de oficio.

Fundamentos

Primero . Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Cº Penal en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en cuanto que posesión de la sustancia lo era con intención de posterior tráfico y aquella -heroina- es un derivado semisintético de la morfina con alto poder de adicción que actúa como depresor cerebral y según una jurisprudencia de nuestro TS -SS de 16-5-1.990, 8-6-1.990, 23-1-1.992, 29-12-97, 30-1-98 entre otras- produce tales efectos perjudiciales, estando incluida en la Lista I Anexa a la Convención Única de 1.961 sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25-5-1.972.

Segundo.- En cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento sobre la realidad de los hechos que se declaran probados La posesión de la referida sustancia ha sido admitida por el propio acusado y apoyada por el testimonio, en el acto de la vista oral, de los miembros de la Guardia Urbana de Barcelona números NUM000 y NUM001 . Tampoco es cuestión discutida la naturaleza, peso y pureza de las sustancias intervenidas que, por otro lado, resultan acreditadas por el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología obranrte a los folios 32 a 35 que no ha sido impugnado.

En concreto se ha centrado el debate en la acreditación de su destino al tráfico entendiendo el Tribunal que el hecho de la falta de toda constancia de su cualidad de consumidor de dicha sustancia constituye un dato de especial contundencia a través del cual puede concluirse indiciariamente dicho destino al tráfico. Así nada se ha probado sobre su cualidad de consumidor ni por vía testifical ni por medio del correspondiente parte de asistencia médica a raiz de su detención que así lo diga o informes o partes médicos de fecha anterior. Confirma dicha conclusión lo siguiente: a) el acusado declaró ante el Juez de Instrucción y asistido por su letrado defensor -folio 24- que: "Que consumía heroína pero no ahora..." y preguntado por la razón de su contradicción con la afirmación de su consumo actual en el acto de la vista no ha dado una explicación satisfactoria puesto que ha pretendido que en la fecha de dicha declaración "Iba muy drogado y no sabía lo que decía" de lo que no hay constancia alguna en autos y hubiera sido apreciado por el Instructor, b) los referidos agentes ven como dos personas, una de ellas un conocido consumidor se dirigen al acusado con dinero en la mano, c) éste tiene la droga repartida en diferentes lugares y preguntado al respecto no ha dado explicación alguna y d) reconoce carecer de ingresos económicos aparte de lo que le dan sus padres de lo que tampoco hay constancia de forma que no hay prueba de su cualidad de consumidor, conocidamente muy costosa.

No es incompatible con dicha conclusión el que, al ser registrado, no se le encontrara dinero, pues tampoco se sabe si había realizado o no alguna venta por haber iniciado dicha actividad hacía poco tiempo o por otro motivo.

Tercero.- De dicho delito es reponsable en concepto de autor el acusado Don Don Cayetano por haber realizado directa, personal y materialmente los hechos que lo integran de acuerdo con los arts. 27 y 28 del Cº Penal habiendo quedado acreditada dicha autoria por el mismo material probatorio al que antes se ha hecho referencia.

Cuarto.- En la realización del referido delito no ha concurrido circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal por lo que en la gradación de la pena es de aplicación la regla 6ª del art. 66 del Cº Penal conforme a la cual se aplicará la pena " en la medida que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho" entendiendo el Tribunal que debe imponerse la mínima legal en atención a la escasa cantidad de droga dedicada al tráfico.

Quinto.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a todo culpable de un delito o falta de acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del mismo Cº

Sexto.- En cuanto a la droga intervenida procede darle el destino previsto en el art. 374.1 del Cº Penal procediendo a su destrucción.

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VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Don Cayetano como autor responsable del delito contra la salud pública precedentemente definido a la pena de la pena de tres años de prisión y multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de 30 días de arresto y al pago de las costas procesales.

Procédase a la destrucción de la sustancia intervenida.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ate la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.