Sentencia Penal Nº 504/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 638/2010 de 09 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 638/10.

Juzgado de lo Penal núm. 3 de Castellón.

Juicio Oral núm. 385/08

Procedimiento: Abreviado núm. 99/07 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Nules.

S E N T E N C I A NÚM. 504/10

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª. JOSE LUIS ANTON BLANCO.

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES.

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la ciudad de Castellón de la Plana, a nueve de diciembre de dos mil diez.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Iltma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 638/10, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 28 de abril de 2010, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 3 de esta capital, en su Juicio Oral núm. 385/10 , dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 99/07 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Nules.

Han sido partes como APELANTE d. Juan María (procesalmente representado por la procurador sra. Segura Ramos, y asistido por el letrado sr. Sánchez Lizondo) y como APELADO el MINISTERIO FISCAL (representado en las actuaciones por el Ilmo. sr. Escorihuela).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 28 de abril de 2010 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Castellón, dictada en autos de Juicio Oral núm. 385/08 , se dispuso lo siguiente : "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Juan María , como autor penalmente responsable de un delito de violencia de género, previsto y penado en el artículo 153.1 y .3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a las siguientes penas: SETENTA Y CINCO JORNADAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD; PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE DOS AÑOS; Y ACCESORIAS DE PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A DÑA. María Cristina , A SU DOMICILIO Y A SU LUGAR DE TRABAJO, O CUALQUIER OTRO FRECUENTADO POR ELLA EN UNA DISTANCIA DE DOSCIENTOS METROS Y DE PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO POR TIEMPO DE UN AÑO Y SEIS MESES, y al pago de las costas procesales.".

En dicha sentencia se contiene la siguiente relación de hechos probados : "Ha resultado probado y así se declara que Juan María , mayor de edad, sobre las 08:00 horas del día 19 de julio de 2006, en el domicilio que compartía con su esposa María Cristina , sito en la C/. DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , mantuvo una acalorada discusión con ésta motivada por haber llegado a esas horas bebida, en el marco de la cual le propinó una fuerte bofetada en la cara al tiempo que la cogió fuertemente del brazo izquierdo, ocasionándole lesiones consistentes en contusión en ojo derecho con hematoma periorbitario y palpebral, presentando equimosis en el lado derecho del párpado inferior de origen traumático y excoriaciones y hematomas en la cara lateral del brazo izquierdo, lo cual precisó para su curación de una primera asistencia facultativa, sin requerir tratamiento médico o quirúrgico.

María Cristina no reclama por los hechos."

SEGUNDO.- El día 20 de mayo de 2010 fue presentado escrito por la procurador sra. Segura Ramos, en nombre y representación de d. Juan María , de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando que "con revocación de la sentencia recurrida, se dicte otra en la que se condene a mi representado como autor de una falta del artículo 617.1º del Código Penal a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de 6 euros.".

TERCERO.- El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 18 de junio de 2010, solicitó el mantenimiento de la resolución recurrida.

CUARTO.- Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 2 de septiembre de 2010, en resolución de 11 de octubre de 2010 se señaló el día 9 de diciembre de 2010 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Hechos

Se sustituyen los de la sentencia recurrida, por los siguientes:

Se considera probado, y así se declara expresamente, que el día 19 de julio de 2006, sobre las 8,00 horas aproximadamente, se produjo una discusión entre el acusado d. Juan María y su esposa dª. María Cristina , después de que esta última llegara, visiblemente afectada por el consumo de bebidas alcohólicas, al domicilio familiar (sito en la DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 , de la Vall d`Uixó), después de haberse ausentado toda la noche del mismo. La sra. María Cristina , en un estado de gran alteración nerviosa, le recriminaba, a voz en grito, el incidente que el acusado había tenido el día anterior con el hijo de 14 años del matrimonio. En el curso de la discusión la sra. María Cristina llegó a arañar al acusado en diversas partes de su cuerpo, produciéndole escoriaciones cutáneas diversas, propinándole el acusado una fuerte bofetada en la cara, que le produjeron a la sra. María Cristina lesiones consistentes en contusión en ojo derecho con hematoma periorbitario y palpebral, y que no requirieron para su curación más que de la primera asistencia facultativa.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante alega "error en la apreciación y valoración de la prueba y aplicación indebida del artículo 153.1º y 3º del Código Penal , al no ser los hechos constitutivos de este delito". Se impugna el que no se refieran, en el relato de hechos probados, las lesiones que el acusado tenía cuando acudió la policía al domicilio familiar, ni la actitud agresiva que la denunciante tenía; extremos estos que ya se referían en el atestado inicial y fueron reiterados por los testigos guardias civiles en el plenario. Añade que "tampoco se ha tenido en cuenta en ningún momento el contexto en el que ocurrieron estos hechos: profunda crisis familiar motivada por la penuria económica, la adicción al alcohol de la madre, el consumo de sustancias tóxicas del hijo y los evidentes problemas psicológicos que presentan ambos progenitores, todo ello según el informe de los servicios sociales del Ayuntamiento de Vall d`Uixó obrante en autos".

Indica que "de la prueba practicada y, fundamentalmente, de las lesiones que presentaban ambos, se evidencia que cuando la sra. María Cristina llegó sobre las 8 de la mañana del día 19 de julio de 2006 a su domicilio, con evidentes síntomas de embriaguez, se originó una discusión entre ambos (reconocido en todo momento por ambos), que degeneró en un acometimiento físico entre ellos aceptado por los dos, causándose ambos las lesiones que obran en autos y que en ninguno de los casos su resultado sería constitutivo de delito".

Con cita de diversas sentencias de esta Audiencia Provincial y de otras, se mantiene, que respecto a la aplicación del art. 153.1 y 3 C.P ., que "los hechos objeto de enjuiciamiento, no serían constitutivos para mi representado del citado delito, por ser esto contrario a la voluntad del legislador, al no lesionarse el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger. El artículo 153 del Código Penal, en sus distintos apartados, presupone la existencia, bien en uno de los miembros de la pareja (la mujer), bien en uno de los miembros de la relación familiar, de una situación de debilidad o vulnerabilidad que necesita de especial protección. Pero en una situación de riña mutuamente aceptada entre iguales, ocurrida en una situación de crisis y quiebra de las relaciones familiares, como el caso que nos ocupa, en la que ambos se causan lesiones de similar gravedad, siendo las mismas constitutivas de una falta, no concurre el requisito necesario para la aplicación del artículo 153 del Código Penal ".

SEGUNDO .- Entendemos que ha de ser favorablemente acogido el recurso interpuesto.

Hemos de partir de la interpretación restrictiva que este Tribunal viene haciendo de la literalidad del art. 153.1 del C. P ..

En nuestra sentencia núm. 160/10, de 22 de abril , volvíamos a exponer nuestra posición a la hora de abordar la problemática que plantea el precepto citado. Decíamos allí: "Discrepa la parte apelante con respecto a que los hechos puedan ser conceptuados como violencia de género. Y, desde tal entendimiento, considera que no sería aplicable el art. 153.1 del C. P ., sino el art. 617.1 C. P .

Ciertamente, este Tribunal viene considerando que la literalidad del tipo penal descrito en el art. 153.1 del C. P . debe restringirse en función del concepto de violencia de género.

En nuestra sentencia núm. 377/07, de 18 de septiembre , decíamos a este respecto lo siguiente:

"La cuestión planteada resulta tan discutible como discutida, sin que la misma haya recibido una respuesta uniforme por parte de las Audiencias Provinciales.

En una primera aproximación al precepto, resulta evidente que la literalidad de la norma no exige más que la realización de alguna de las conductas típicas descritas en la misma, contra alguno de los posibles sujetos pasivos que se enumeran en ella.

Tal interpretación es mantenida en muchas sentencias de Audiencias Provinciales . También es la tesis apuntada en la sentencia del Tribunal Supremo número 580/06 , de 23 -5 , citada por el Ministerio Fiscal, en la que se afirma que el nuevo tipo del art. 153 del C.P . comprende ( abarcando también los actos aislados) todas (sin distinción) las lesiones no constitutivas de delito, maltrato de obra, amenazas con armas o instrumentos peligrosos (antes del actual art. 171 del C.P ., redactado por la L.O. 1/04 ), ejercidas sobre alguna de las personas indicadas en el art. 173.2 del C.P . Además de las mencionadas por el Ministerio Fiscal en su escrito del recurso, podemos mencionar, a título de ejemplo, las sentencias números 620/06, de 21-9, de la sec. 27ª de la A.P. de Madrid , 494/06, de 7-9, de la sec. 1ª de la A.P. de Sevilla , 290/06, de 10-5, de la sec. 3ª de la A.P. de Girona , 347/05, de 18-7, de la sec. 2ª de la A.P. de Madrid , o la nº 569/04, de 25-octubre, de la sec. 4ª de la A.P. de Sevilla . Y son muchas más las sentencias en las que (como en las tres sentencias íntegramente transcritas por el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso) en las que no se entra a abordar realmente la cuestión controvertida sobre la calificación, y simplemente aplican, sin duda alguna, el art. 153 del CP a los dos contendientes una vez que, acreditado que hubo una riña mutuamente consentida, no se aprecia legítima defensa ( centrando su examen, no en la calificación de los hechos como delito del art. 153 o como falta, sino en la apreciación acerca de si existió o no riña mutuamente aceptada y, consiguientemente, legítima defensa).

Frente a ello, son también muy numerosas las sentencias de Audiencias Provinciales en las que se sigue el criterio mantenido en la resolución recurrida, y que exigen ( en virtud de una interpretación teleológica de la norma), para que los hechos puedan subsumirse en el art. 153 del C.P ., que los mismos respondan a una situación de dominación o subyugación por parte del sujeto activo sobre el sujeto pasivo, o que se produzcan en tal contexto de dominación del sujeto activo sobre el miembro débil de la relación familiar. Desde este planteamiento general, son muchas las sentencias que mantienen la inaplicabilidad del art. 153 del C.P . en los casos de riña mutuamente aceptada, en los que se considera que, por la propia lógica de las cosas, falta ese presupuesto de la dominación o subyugamiento de uno de los familiares sobre el otro. Así: las sentencias números 291/07, de 21-3, de la secc. 20ª de la A.P. de Barcelona ; la 251/07, de 9-3, de la sec. 20ª de la A.P. de Barcelona ; la 144/06, de 23-nov., de la sec. 4ª de la A.P. de Pontevedra ; la 271/06, de 8-nov., de la sec. 3ª de la A.P. de Cádiz ; la 428/06, de 3-4, de la sec. 7ª de la A.P. de Barcelona ; la 200/06, de 29-9, de la sec. 6ª de la A.P. de Barcelona ; la 193/06, de 13-3, de la sec. 20ª de Barcelona ; la 60/06, de 30-1, de la sec. 2ª de la A.P. de Tarragona ; la 87/06, de 11-oct., de la sec. 2ª de la A.P. de Ciudad Real ; la 415/05, de 9-dic., de esta sec. 2ª de la A.P. de Castellón ; la 1110/05, de 27-oct., de la sec. 8ª de la A.P. de Barcelona ; la 1044/05, de 20-oct., de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona ; la 901/04, de 1-9, de la sec. 3ª de la A.P. de Barcelona ; la 535/05, de 4-oct., de la sec. 2ª de la A.P. de Valencia ; la nº 515/05, 9-6, de la sec. 5ª de la A.P. de Barcelona ; la nº 535/05, de 17-5 de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona ; la 121/05, de 18-3, de la sec. 7ª de A.P. de Sevilla ; la nº 38/05, de 17-3, de la sec. 3ª de la A.P. de Navarra ; la 1222/04, de 14-dic., de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona ( con cita de los números 123 , 260 y 1308/04 del mismo Tribunal); la nº 1054/04, de 15-nov., de la sec. 6ª de la A.P. de Barcelona ; ... En alguna sentencia, como la de 15-3/05 de la sec. 5ª de la A.P. de Barcelona , se eleva a la categoría de elemento constitutivo del tipo el ánimo de dominar, subyugar o discriminar al sujeto pasivo.

La cuestión está en analizar si, más allá del tenor literal del art. 153 del C.P ., existe algún otro criterio interpretativo que exija realizar una interpretación integradora de la norma por virtud de la cual se precise el aditamento antes indicado para la aplicación del precepto. Debería tratarse en todo caso, de un criterio interpretativo que se imponga con la debida claridad, ya que merced al mismo se desarrollaría una interpretación correctora de la literalidad del precepto (restrictiva de su contenido literal).

En nuestra opinión, una interpretación lógica, teleológica, sistemática, histórica y sociológica del art. 153 del C.P . conduce a una interpretación y aplicación restrictiva de dicho precepto, al integrar su contenido literal en función de los conceptos de " violencia doméstica" (al que se hace referencia expresa en la exposición de motivos de la L.O.- 11/03- apartado III -) y de "violencia de género" ( esto último tras la reforma introducida por la L.O. 1/ 04,de 28 - dic.), en cuanto que conceptos definidores de los ámbitos o contextos dentro de las cuales tiene sentido y está justificada la agravación penológica que el artículo indicado conlleva. No se puede prescindir de dichos conceptos, piedra angular de toda la normativa sobre la materia, para interpretar e integrar el tipo penal sobre los malos tratos contenido en el art. 153 del C.P .. Por ello, en nuestra opinión habrá de ser necesario que la conducta descrita en el tipo penal constituya una concreta manifestación de esos dos fenómenos conocidos como "violencia doméstica" y "violencia de género".

El concepto de "violencia doméstica" no está expresamente definido por el legislador de la forma en que hoy día (tras la L.O. 1/ 04 ) está definido y configurado el concepto de "violencia de género". Pero no resulta problemático en exceso inferir bien su significado, y afirmar que las situaciones de violencia doméstica son las producidas como manifestación de una situación de abuso, dominación o subyugación de un familiar sobre otro familiar( o también, por expresa asimilación o inclusión legal, en el marco de la situación en que se encuentran las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados).

En nuestro auto nº 282/06, de 12-7 , ya nos referíamos al concepto de violencia doméstica, por relación con el concepto de "ámbito doméstico". Decíamos: "Se trata de dos conceptos heterogéneos, aunque relacionados ambos por su común relación con lo doméstico. El primero hace referencia al ámbito espacial y afectivo en el que se desarrollan las relaciones de convivencia familiar (con generalidad, como cláusula de cierre en la enumeración legal, se incluye cualquier relación por la que el sujeto pasivo se encuentre integrado en el núcleo de convivencia familiar del sujeto activo) más intensas y continuadas que determina la ley. El segundo hace referencia a una peculiar forma de violencia producida dentro de dicho ámbito, elevada a la categoría de fenómeno sociológico claramente identificado, y caracterizado por la situación de abuso o de dominación que desarrolla uno de los miembros o sujetos de dichas relaciones familiares, sobre otros sujetos de las mismas. ".

Con respecto al concepto de "violencia de género", en la exposición de motivos de la L.O. 1/ 04 se comienza afirmando que "la violencia de género no es un problema que afecte al ámbito privado. Al contrario, se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas , por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión.". A continuación, se explica la nueva normativa como un instrumento con el que contribuir a conseguir la efectividad de los derechos fundamentales proclamados en el art. 15 de la Constitución, y se aportan otras precisiones sobre el fenómeno que la ley pretende abordar:"La Organización de Naciones Unidas en la IV Conferencia mundial de 1995 reconoció ya que la violencia contra las mujeres es un obstáculo para lograr los objetivos de igualdad, desarrollo y paz y viola y menoscaba el disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Además la define ampliamente como una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres. Existe ya incluso una definición técnica del síndrome de la mujer maltratada que consiste en "las agresiones sufridas por la mujer como consecuencia de los condicionantes socioculturales que actúan sobre el género masculino y femenino, situándola en una posición de subordinación al hombre y manifestadas en los tres ámbitos básicos de relación de la persona: maltrato en el seno de las relaciones de pareja, agresión sexual en la vida social y acoso en el medio laboral.".

En el art. 1.1 de la L.O. 1/ 04 , sobre el "objeto de la ley", se indica que "la presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.". En el art. 1.2 se dice que por esta ley se establecen medidas de protección integral contra la violencia de género, cuya finalidad es, entre otras cosas, sancionar las manifestaciones de este tipo de violencia. Y, en conexión con ello, en el Título IV de la ley, sobre la "tutela penal" contra la violencia de género, se acomete una nueva regulación completa de casi todos los artículos que afectan o inciden en el tratamiento de tal tipo de violencia. Más exactamente, el art. 37 de la L.O. 1/ 04 procede a dar una nueva regulación al art. 153 del C.P., bajo el título " protección contra los malos tratos". Y en diversos artículos de este Título IV de la Ley se utiliza repetidamente el concepto de "violencia de género" y de "delitos relacionados con la violencia de género" (arts. 33 a 35, 40 ), y se introducen reformas de determinados artículos del C.P. en los que se pasa a utilizar expresamente el concepto de "delitos relacionados con la violencia de género" (arts. 83.1ª, 84.3, 88.1 ).

De todo cuanto antecede se deduce, en nuestra opinión, que no se puede prescindir de los conceptos de violencia de género y de violencia doméstica, piedras angulares motivadoras e inspiradoras de toda la normativa sobre la materia, para interpretar e integrar los tipos penales sobre los malos tratos familiares contenidos en los arts. 153.1 y 2 del C.P .. Es necesario, por tanto, que, tratándose de las mujeres a las que como sujetos pasivos del delito se refiere el art. 153.1 del C.P ., la conducta descrita en el tipo penal sea una manifestación "de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres", que caracteriza o es propia de la violencia de género. O sea, ni la violencia de género aparece por el mero hecho de que la víctima del maltrato sea una mujer; ni tampoco resulta automáticamente aplicable al art. 153.1 del C.P ., siempre y en todo caso, cuando la víctima del maltrato sea una mujer. La aplicación del art. 153.1 del C.P . exige un plus, un elemento adicional, cual es que esa conducta violenta o de maltrato pueda catalogarse como una manifestación de la discriminación , de la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Es este contexto o situación de abuso de poder o de dominación por razón del género femenino, o más exactamente con respecto a los miembros del género femenino de la relación (actual o pasada) conyugal o more uxorio, lo que justifica la mayor gravedad que se asigna a una conducta que, fuera de este contexto o situación, sería una simple falta. Con respecto al otro posible sujeto pasivo y víctima del delito de maltrato tipificado en el art. 153.1 del C.P . (además de la esposa, o persona que haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al sujeto activo por una análoga relación de afectividad), esto es, "persona especialmente vulnerable que conviva con el autor", la nota de especial vulnerabilidad viene a ser plasmación de esa exigencia de concurrencia de la situación de dominación o de poder del sujeto activo sobre sujeto pasivo propia de la violencia de género y de la violencia doméstica (según que se admita o no que ese otro sujeto pasivo al que se refiere el art. 153.1 del C.P . pueda no ser una mujer).

Y en correlación con lo que acabamos de decir, es necesario que, tratándose de la conducta descrita en el art. 153.2 del C.P ., la misma responda a una situación de violencia doméstica.

No desconocemos los aspectos dudosos que tiene la interpretación que aquí se propugna. Así, aunque las sucesivas reformas se han articulado sobre el concepto de "violencia doméstica", y al mismo se hace referencia en la exposición de motivos de la L.O. 11/ 03 , no es menos cierto que en dicha exposición de motivos, al explicar la agravación de tratamiento penal de determinadas conductas, se refiere al hecho o circunstancia de que estas se produzcan "en el ámbito doméstico" (se indica, textualmente, que "las conductas que son consideradas en el Código Penal como faltas de lesiones cuando se cometen en el ámbito doméstico pasan a considerarse delitos"), no en el seno de una situación de "violencia doméstica", que son (según hemos visto más arriba) cosas cualitativamente distintas. Y aunque puede contraargumentarse que posiblemente el legislador, en el marco de la exposición de motivos no ha tenido necesidad de discernir el matiz diferente entre "ámbito doméstico" y "violencia doméstica" ( y, dada la construcción de la frase, y que con anterioridad a la frase transcrita se venía refiriendo a la "violencia doméstica", cabe pensar que lo que realmente quiso decir fue "en el ámbito de la violencia doméstica"), también puede reputarse carente de fundamento razonable el entendimiento según el cual pensar que, no conteniéndose en la descripción de la conducta típica referencia alguna expresa al concepto de "violencia doméstica", el legislador pudo optar por intentar regular el fenómeno de la "violencia doméstica" ( y luchar contra él) dispensando un trato agravado a todas las conductas de malos tratos producidos en el ámbito doméstico o familiar, aunque las mismas no responderían propiamente a eso que ha venido en llamarse "violencia doméstica"; o incluso entender que el legislador equipara los conceptos de "violencia doméstica" y "violencia en el ámbito doméstico", entendiendo que toda violencia "en el ámbito doméstico" responde en definitiva, con más o menos claridad, a eso que ha venido en llamarse "violencia doméstica".

En nuestra opinión, dado que con la L.O. 1/04 se trata de establecer una serie de medidas (entre ellas de orden penal) de protección integral contra la violencia de género, indicándose en el art. 1 de la misma que se trata de actuar contra dicho tipo de violencia (que define en el mismo artículo), y dado que en dicha ley se da nueva redacción al art. 153 del C.P ., dándole una nueva redacción y estructura en función precisamente del concepto de violencia de género, no creemos que se pueda prescindir de tal concepto a la hora de interpretar dicho artículo del C.P.. La respuesta penal es una más de las diversas medidas que la ley preve para reaccionar contra la violencia de género; y dicha respuesta , al igual que todas las demás medidas protectoras, tan sólo tienen sentido ante un episodio de violencia de género. Sin el presupuesto de la violencia de género, carece de sentido la aplicación de las medidas protectoras previstas por el legislador, entre ellas la agravación punitiva prevista en el art. 153.1 del C.P .

Y aunque el concepto de "violencia de género" tan sólo sirve para delimitar parte del alcance del art. 153 del C.P ., puesto que en el mismo (desde la L.O. 1/ 04, en el art. 153.2 del C.P .) se indican también como posibles víctimas o sujetos pasivos del delito personas ajenas a la violencia de género, en relación con estos el precepto debe integrarse en función del concepto de "violencia doméstica". Dicho concepto fue el primeramente utilizado por el legislador (según se indica claramente en el apartado III de la exposición de motivos de la L.O. 11/ 03 ; y ya antes, entre otras, en la ley 27/03, de 31-7 , reguladora de la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica) para explicar la previsión de una serie de medidas generales de protección y la punición agravada de los maltratos o violencias no habituales, tipificadas en el art. 153 a partir de la L.O. 11/ 03. Según se decía en la sentencia nº 1222 /04, de 14 - diciembre, de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona (ponente: Martín García, Pedro): " Efectivamente, dejando de lado la literalidad del art. 153 del Código Penal y acudiendo a la Exposición de Motivos de la L.o. 11/2003, de 29 de Septiembre, podemos leer en su apartado III que: "El fenómeno de la violencia doméstica tiene un alcance ciertamente pluridisciplinar. Es preciso abordarlo con medidas preventivas, con medidas asistenciales y de intervención social a favor de la víctima, con medidas ....".

Pues bien, el Tribunal entiende que la referencia del legislador a la víctima indica que el delito del art. 153 está pensado para aquellos supuestos en los que las acciones típicas se despliegan por el sujeto activo contra cualquiera de los sujetos pasivos relacionados en aquél, es decir, para los casos en que existe un agresor y un agredido, pero no para aquellas hipótesis en que se produzca una situación de riña mutuamente aceptada, donde los intervinientes sean a la vez agresores y agredidos, pues en tales casos pedería todo sentido la aplicación simultánea a ambos del abanico de medidas protectoras a las que alude el legislador en la E.M. de la antes mencionada L. O. 11/2003 ."

A nuestro entender, son dos supuestos claramente diferenciables la comisión de las conductas descritas en el art. 153 y en el art. 617 del C.P ., según que las mismas aparezcan como una manifestación de una situación de poder, sometimiento o dominación en la que el miembro más fuerte de la relación familiar (o análoga o asimilada) despliega la violencia física o psíquica sobre el miembro más débil de la relación, o que, por el contrario, se produzcan al margen de tal contexto o situación de abuso, sometimiento o dominación. En el primer caso nos encontraremos ante un supuesto conceptuable como de violencia doméstica y/o de género, claramente más reprochable que el segundo caso. Dado que la ley penal sigue posibilitando las dos alternativas calificadoras, y que la agravación penológica que contiene el art. 153 del C.P . surgió en función de los conceptos de violencia doméstica y de género, nos parece procedente restringir la aplicación de la calificación más grave (el art. 153 del C.P .) a los supuestos en que la conducta constituye una manifestación de alguno de dichos tipos de violencia, merced a la interpretación restrictiva del precepto que aquí se mantiene. No se trataría de un supuesto susceptible de ser subsumido con arreglo a dos o más normas, a resolver por la vía del art. 8 del C.P .; sino de integrar el tipo delictivo con los conceptos de violencia doméstica y de género, restringiendo la comprensión o alcance de la literalidad del precepto.

Desde este entendimiento, consideramos que no procede aplicar el art. 153 del C.P . en los casos de riña mutuamente aceptada, en que son los dos miembros de la pareja (o de la relación familiar) quienes despliegan la violencia con ocasión de disensiones y peleas entre iguales, y desconectadas por completo de esas situaciones de abuso, sometimiento o sojuzgamiento por razón del género, o más en general del más débil por el más fuerte propias de las violencias doméstica y de género.

Y no creemos que se deba considerar que esas situaciones de poder, sometimiento, o de continuado abuso y humillación, tengan que recibir, como única respuesta penal posible, la aplicación del art. 173.2 del C.P .. En dicho artículo se tipifica el ejercicio habitual de la violencia física o psíquica entre los familiares y otros sujetos que el precepto determina; considerándose tal delito como un aliud y un plus (según la expresión que viene utilizando el T.S.) con respecto de los concretos actos violentos sobre los que se conforma la habitualidad. También deben ser tenidas en cuenta, según venimos razonando, para determinar si cada uno de esos concretos actos violentos debe ser calificado como delito del art. 153 del C.P . o como falta."

Con posterioridad, en la sentencia núm. 114/09, de 15 de abril , añadíamos lo siguiente:

"En la sentencia del T. S. núm. 58/08, de 25 de enero , también se mantiene la tesis interpretativa de la integración del tipo penal del art. 153.1 del C. P . con el concepto de violencia de género.

También, en nuestra opinión, la doctrina sentada por el T. C. en su sentencia núm. 59/08, de 17 de mayo (y en todas las sentencias posteriores que han seguido a esta) parece abocar a la interpretación restrictiva que aquí postulamos, ya que se justifica la mayor pena que el precepto comentado establece cuando el hecho responde "a un arraigado tipo de violencia", la violencia machista (que el T.C. califica como "abominable") que es manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, en virtud de una "arraigada estructura desigualitaria" que menosprecia a la mujer, y "que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece".

En dicha sentencia puede leerse: "Lo que hace el legislador, y lo justifica razonablemente, es apreciar el mayor desvalor y mayor gravedad propios de las conductas descritas en relación con la que tipifica el apartado siguiente. No se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita y, entre ellas, la de su significado objetivo como reproducción de un arraigado modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja."; así como lo siguiente: "Que en los casos cuestionados que tipifica el art. 153.1 C.P . el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionado el sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquella en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción.".

En los votos particulares se hace dicha interpretación de la posición mayoritaria del Tribunal, y en algunos de ellos se critica especialmente, entre otras cosas, que se haya realizado una sentencia interpretativa sin que la interpretación considerada como constitucionalmente aceptable haya sido llevada al fallo de la sentencia.

A nuestro entender, y frente a lo que se ha mantenido por algunos estudiosos del tema, no se exige un elemento subjetivo especial del injusto por parte del sujeto activo. Tan sólo se exige que el sujeto quiera realizar la conducta típica conociendo la concurrencia de las circunstancias que hacen que esa situación de hecho pueda ser recognoscible como violencia de género. Lo que nos parece inadmisible es que, exigiéndose ese plus, se pueda considerar (como pudiera entenderse que se hace en el párr. 4º del F. J. 9 de la sentencia) que todas las agresiones producidas en el marco de la relación de pareja entre hombre y mujer son expresión de la violencia machista. Sino que habrá que razonar o justificar que la situación de hecho sea constitutiva de violencia de género. No hay presunción alguna contra reo; y al juzgador se le ha de presentar como indudable que la situación probada es recognoscible como violencia de género. Las dudas que al respecto surjan no podrán actuar contra el acusado, sino beneficiar a este; y no podrán traducirse sino en la inaplicación del art. 153.1 del C. P ., y en la subsunción del hecho en la falta del art. 617 del C. P .. Por tanto, a nuestro entender, lo que el T. C. viene a establecer es que la única interpretación constitucionalmente admisible del art. 153.1 del C. P ., en cuanto que es la única con la que aparece objetivamente justificada la diferenciación punitiva establecida en el art. 153.1 y en el art. 153.2 del C. P ., es la que integra el art. 153.1 del C. P . con el concepto de violencia de género."

Cabría añadir también que la sentencia del T.S. núm. 654/09, de 8 de junio , con cita de la anterior núm. 58/08, de 23 de enero, también exige, para que se puede aplicar el art. 153.1 C.P ., que el hecho "se produjera en el contexto propio de las denominadas conductas "machistas"", o de "superioridad machista" , constitutivas de violencia de género.

En este punto sí se comparten las apreciaciones que realiza la parte recurrente, por tratarse de un hecho puntual, desvinculado de la relación sentimental que habían mantenido denunciante y denunciado, y en el que no concurren circunstancias que lo hagan recognoscible como un supuesto de violencia de género."

TERCERO.- Compartimos el criterio de la parte apelante cuando mantiene que en el relato de hechos probados no se han incluido una serie de circunstancias que deben reputarse suficientemente probados, y que son muy relevantes para la calificación de los hechos.

De una parte, ha de reputarse probado que el acusado también resultó lesionado. Así resulta de los partes de asistencia médica extendidos el día de los hechos, obrantes a los folios 25, 26 y 75. Y así resulta de lo declarado por el tercero de los testigos guardias civiles intervinientes en el acto del juicio, que claramente relató que "él llevaba arañazos", y que pudieron ver signos físicos del enfrentamiento en ambas partes.

De otras parte, debe reputarse probado que la denunciante, cuando regresó al domicilio familiar en estado de embriaguez en la mañana del día 19 de julio de 2006, después de haberse ausentado toda la noche del domicilio familiar, se condujo con gran agresividad y en un estado de gran alteración nerviosa. Puede esto deducirse a la vista de lo declarado por los testigos guardias civiles que se personaron en el domicilio familiar, y de lo declarado por la propia denunciante. Ya en la diligencia de exposición de hechos obrante al f. 8, los guardias civiles habían hecho constar, además del estado de evidente embriaguez o intoxicación etílica que presentaba la denunciante, algunas muestras de su comportamiento irascible y agresivo. Así, hicieron constar que la denunciante, en presencia de la guardia civil, se dirigió a su hija menor (de 9 años de edad) -y que, según explicó en el juicio el primero de los testigos guardias civiles, estaba posicionada junto a su padre- "en tono agresivo y exaltado diciéndole que se fuera con su padre o a la mierda, aumentando cada vez más la actitud hostil hacia la niña, teniendo que mediar la fuerza instructora presente para que desistiese de su actitud". En el mismo sentido, hicieron constar que cuando el denunciado estaba recogiendo sus efectos personales, la denunciante "le agarró por la parte trasera del hombro, viéndose la fuerza presente obligados a separarlos" . En el juicio oral el segundo de los testigos guardias civiles contó que la denunciante se abalanzó sobre el denunciado y le golpeó en el hombro.

La propia denunciante, al día siguiente del incidente, reconoció (en la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción -folios 34 y 35-) que en el curso de la discusión "comenzó a gritar al sr. Juan María " . Dijo entonces no recordar si insulto o amenazó al denunciado (este dice que le llegó a amenazar con un cuchillo); y que lo que recordaba era que le recriminaba haber agredido a su hijo el día anterior (a este respecto debemos decir que la supuesta agresión al hijo de 14 años fue sobreseída -en base a lo que el propio menor contó al folio 68, en que dijo que su padre "no le llegó a pegar" -, y que el incidente había tenido lugar a raíz de que el hijo menor hubiera faltado al respeto a su padre después de que se enteraran de que consumía hachís y cocaína -la propia denunciante contó que después de este incidente con el hijo menor "el sr. Juan María rompió a llorar" , así como que nunca había existido "incidente de violencia del sr. Juan María respecto a sus hijos" ). En el plenario la denunciante dijo no recordar bien lo sucedido. Varias veces dijo que le pegó "guantazos" (cuando en la denuncia y en la instrucción lo que siempre había referido era que le había pegado "un guantazo" o "un bofetón" ); y preguntada si agredió a su marido, dijo que "no pude" -no aclarando si quiso agredirle-.

En base a todo ello, puede razonablemente inferirse que la denunciante presentaba un estado de afectación alcohólica y de gran agresividad y alteración nerviosa, en el que cobra sentido y verosimilitud la versión ofrecida por el acusado, cuando dijo que la denunciante, fuera de sí, se dirigía a él gritando, y que le llegó a agredir. En estas circunstancias , y con el trasfondo de la grave crisis familiar que afrontaba la familia (al conflicto de la pareja se sumaba el problema del consumo de drogas por parte del hijo menor de 14 años) -del que existe abundante reflejo en las actuaciones: folios 87 a 89, 97 y ss.; y que le llevó a la denunciante a reconocer, el 18 de junio de 2007 , ante la psicóloga de los Servicios sociales de la Vall d`Uixó que no se sentía con fuerza para hacerse cargo de sus hijos-, nos parece claro que no estamos ante un caso cuyas circunstancias permitan hacerlo recognoscible como un supuesto de violencia de género. Es significativo también el hecho de que el denunciado rompiera a llorar (según dijo la denunciante a los folios 34 y 35) tras los dos puntuales y aislados incidentes producidos con su hijo menor y con su esposa (en este último caso, ello se produjo antes de que su esposa llamara a la policía).

CUARTO.- En consecuencia, entendemos que los hechos no son constitutivos de violencia de género, sino que responden a un arranque puntual producido en un contexto de grave crisis familiar, y de enfrentamiento mutuo producido en un clima de gran alteración nerviosa, con recriminaciones y malos tratos de obra por parte de la denunciante, que nada tiene que ver con las conductas de superioridad y dominación machista propias de la violencia de género.

En nuestra opinión, según hemos razonado, tales hechos no son incardinables en el art. 153.1 C. P ., sino en el art. 617.1 C. P ..

Dadas las circunstancias del caso, y el largo tiempo transcurrido, se impone la pena legalmente prevista en su extensión mínima. según se solicita.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el art. 901 (aplicable por analogía) de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Segura Ramos, en nombre y representación de d. Juan María , contra la sentencia de 28 de abril de 2010 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Castellón , debemos revocar y revocamos la condena del acusado por el delito del art. 153.1 C. P ., sustituyéndola por la condena por una falta del art. 617.1 del C. P . del C. P., a la pena de multa de un mes, con una cuota diaria de 6 euros (lo que hace un total de 180 euros, que el penado tendrá que pagar en un máximo de un mes; aplicándose la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C. P ., en caso de impago); y declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.