Sentencia Penal Nº 504/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 198/2010 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00504/2010

Rúa. Capitán Juan Varela.

Edef. Audiencia 2ª Planta

( 981-18.20.74-, 75 ou 3 6

6 981-18.20.73

N./Rfª.: Rollo (RP) APELACION PROC. ABREVIADO Nº 198/10-M

ORGANO DE PROCEDENCIA.: JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE A CORUÑA

PROCEDIMIENTO.: JUICIO ORAL 212/07

ILMO. SR. PRESIDENTE

D.GUSTAVO A. MARTÍN CASTAÑEDA

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

Dª Mª DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO

D. AGUSTÍN J. PÉREZ CRUZ MARTÍN

En A Coruña, a treinta de diciembre de dos mil diez.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA , integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA Nº 504

En el recurso de apelación penal Nº 198/10, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de A Coruña, en el Juicio Oral Núm. 213/07, seguidas de oficio por un delito contra los derechos de los trabajadores, figurado como apelante el acusado Nemesio representado por la procuradora Sra. Castro Rey y defendido por el letrado Sr. Patiño Junquera, y como apelados Jose Luis representado por el procurador Sr. Guimaraens Martínez y defendido por la letrada Sra. Fernández García, la ENTIDAD DIONISIO TEJERO SA, como RCS, representada por la procuradora Sra. Vilariño Durán y defendida por la letrada Sra. Otero Charlón y el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente del presente recurso el Ilmo. D. AGUSTÍN J. PÉREZ CRUZ MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de A Coruña con fecha 4-2-2010, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente " FALLO: Condeno a Nemesio como responsable en concepto de autos de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del Código Penal , en concurso de normas con un delito de lesiones por imprudencia grave de los artículos 152-1-2º del Código Penal en relación con el artículo 149.1º del mismo texto legal, concurriendo la atenuante analógica muy cualificada de dilación indebida del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de prisión de 10 meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para la realización de profesión u oficio relacionado con la construcción durante el tiempo de la condena. También lo condeno al pago de las costas procesales".

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Nemesio , que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 7-5-2010, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.

TERCERO .- Por Diligencia de Ordenación de fecha 10-6-2010, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducida, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del presente litigio sometido a la consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Nemesio contra la sentencia condenatoria pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de A Coruña/La Coruña, núm. 51/2010, de 4 de febrero de 2010, recaída en procedimiento abreviado 198/2010 .

El recurso de apelación -obrante a los Folios 509 a 561- se fundamenta en: 1) Vulneración del principio non bis in idem , 2) Error en la apreciación de la prueba, al haberse acreditado que la causa del accidente tiene origen en el trabajador accidentado y no en el acusado, por autopuesta en peligro por parte del trabajador, 3) Vulneración del principio de intervención mínima, 4) Inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de los acusados. Falta de credibilidad de la víctima, 5) Infracción, por aplicación indebida del art. 316 C.P . y la jurisprudencia que lo interpreta por ruptura del nexo causal dada la autopuesta en peligro por parte del trabajador lesionado o haber contribuido de manera decisiva a su lesión (erróneamente enumerada en el escrito de apelación como Sexta), 6) Infracción del art. 316 C.P . y jurisprudencia que lo interpreta por falta de acreditación de la tipicidad de la conducta del acusado -erróneamente enumerada como séptima en el escrito de apelación-, 7) Error en la determinación del importe de la indemnización -erróneamente enumerada como décima en el escrito de apelación-, 8) Concurrencia de culpas -enumerada equivocadamente como undécima en el recurso de apelación-.

El presente recurso de apelación es impugnado por el Fiscal -obrante a los Folios 567 a 569.

El recurso de apelación es, igualmente, impugnado por la representación procesal de D. Jose Luis -obrante a los Folios 576 a 586.

Se formula, igualmente, escrito por la representación procesal de la Entidad DIONISIO TEJERO, S.A. -obrante al Folio 587-, en su condición de responsable civil subsidiario, manifestando hacer suyos los argumentos formulados por el recurrente en cuanto sean coadyuvantes formulados por el mismos y, singularmente, hace suyos los razonamientos y motivaciones contenidos en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia impugnada, resolutorio de la cuestión de la responsabilidad civil subsidiaria.

Procede la desestimación del recurso de apelación expresado por las razones que seguidamente pasan a exponerse.

A los efectos de dar respuesta cumplida al extenso recurso de apelación formulado por la defensa de D. Nemesio y, sin perjuicio, de omitir los errores en la enumeración de los motivos de apelación mencionados en el escrito del recurso, puesto que, pese a aparecer diez motivos en la realidad se concretan en siete, se procederá siguiendo el orden seguido por el recurrente.

SEGUNDO .- El recurrente insiste, en su primero motivo del recurso de apelación, pese al exhaustivo análisis realizado por el iudex a quo, en la sentencia impugnada (fundamento jurídico primero), sobre la cuestión del principio de non bis in idem , en la violación de éste con cita parcial y, en ocasiones, tomando como doctrina lo que no es sino obiter dicta, de doctrina legal y constitucional.

El principio non bis in idem -o de que no pueda una misma persona ser condenada más de una vez por la comisión de un mismo hecho- no ha recibido una expresa consagración constitucional ( S. TC 221/97 de 4 de diciembre ; S. TS -Sala 2ª- de 22 de mayo de 2009 ), si bien el T.C. ha considerado también a dicho principio incluido en el de legalidad del art. 25 C.E ., el cual, en esta manifestación, veda la imposición de una dualidad de sanciones "en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento" ( cfr .: SS. TC. 2/1981, de 30 de enero ; 154/1990, de 15 de octubre y 204/1996, de, 16 de diciembre , entre otras). Dicho principio, a mayor abundamiento, se encuentra recogido en el art. 4 del Protocolo núm. 7 al CEDH -firmado y ratificado por el Reino de España mediante Instrumento de 28 de agosto de 2009 (B.O.E., núm. 247, de 13 de octubre de 2009)- y en el art. 14.7 del PIDCP .

Y es que, en la práctica forense, la vulneración a la protección del principio non bis in idem suceden, sobre todo, ante los concursos aparentes de Leyes penales y administrativas o, lo que es lo mismo, cuando un mismo hecho es susceptible de ser sancionado simultáneamente por los tribunales penales y por la Administración. La aplicación del clásico principio penal de prohibición del principio non bis in idem al ámbito del procedimiento administrativo sancionador fue una conquista del TEDH que ha sido secundada por el TC. De ese modo, constituye una doctrina pacífica de dicho Tribunal, desde la publicación de la S. de 21 de febrero de 1984, caso Özutürk contra la RFA , la de que , si bien cada Estado es libre de despenalizar o no los delitos y convertirlos en ilícitos administrativos, el procedimiento administrativo sancionador ha de ser respetuoso también con todas las garantías, materiales y procesales, contenidas en el CEDH, de entre las que se encuentra la prohibición del principio non bis in idem efectuada también en el art. 4 del Protocolo núm. 7 al CEDH. Dicha prohibición ha de estar presente también en los supuestos de aplicación, a unos mismos hechos, de una sanción penal y otra administrativa.

Como se ha señalado la doctrina del TEDH ha sido asumida por el TC, declarando que la garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador, que está vinculada a los principios de tipicidad y legalidad de las infracciones, tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada; la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, constituye presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem , sea éste sustantivo o procesal, y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE , ya que éstos no impiden la concurrencia de cualesquiera sanciones y procedimientos sancionadores, ni siquiera si éstos tiene por objeto los mimos hechos, sino que estos derechos fundamentales consistente, precisamente, en no padecer una doble sanción y en no ser sometido a un doble procedimiento punitivo, por los mimos hechos y con el mismo fundamento, aclarando el T.C. que la prohibición del non bis in idem no alcanza a la doble incriminación de conductas vía administrativa y penal, ni siquiera a la doble condena, si, posteriormente, procede el tribunal de lo penal a compensar las sanciones, computando la condena administrativa en la sentencia penal ( S. 2/2003, de 16 de enero ).

Por lo que se refiere a la doctrina legal del TS, la sentencia recurrida hace una exposición lo suficientemente extensa como para exhibir a este Tribunal de hacer mayores alusiones a la misma.

Pues, bien, a tenor a la doctrina del TEDH, TC y TS, este Tribunal estima que no concurren la necesarias identidades subjetiva, fáctica y jurídica que permitieran apreciar la denuncia realizada por el recurrente en torno a la vulneración del reiterado principio non bis in idem , pues, como perfectamente se expone en la sentencia recurrida (apartado 3 del fundamento jurídico primero), en lo referente a la doble sanción, ésta sólo ha existido en lo relativo a la multa (MIL QUINIENTOS TRES EUROS) correspondiente a la Delegación Provincial de la Consellería de Asuntos Sociais, Emprego e Relacións Laborais, de 19 de setiembre de 2002 -obrante a los Folios 66 a 69-, pero ello sobre la base de una trasgresión normativa en materia de prevención de riesgos laborales por incumplimiento de lo establecido en el Anexo IV, Parte C, 12. b del R.D. 1627/1997, de 24 de octubre , resultando dicha trasgresión motivada por los mismos hechos-base a los que dieron lugar a la citada multa administrativa y los que dan lugar a la responsabilidad penal del acusado, si bien no obedeciendo a idéntico fundamento, pues, si bien la sanción administrativa devine como consecuencia de la indicada infracción meramente formal de la normativa administrativa señalada, la sanción penal -como se afirma en la sentencia recurrida- " descansa en la existencia de un bien jurídico que se estima digno de protección penal, a saber: la protección a la salud e integridad de los trabajadores y ello a través de que los mismos cuenten con los medios necesarios para que desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas ", requiriéndose la aplicación de la sanción penal de un plus en su aplicación que, como se expone en la sentencia recurrida, la comisión del tipo penal exige la puesta en peligro efectivo y grave de la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores, requiriéndose para que se perfeccione, pues, el elemento objetivo del tipo la concurrencia de las circunstancias siguientes: a) Infracción de las normas sobre prevención de riesgos laborales; b) la no facilitación de los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas y c) de ello se derive un peligro grave para la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores. Todo lo expuesto permite concluir, pues, que la normativa laboral se agota en la infracción puramente formal, mientras que la comisión del delito exige un componente fáctico distinto por cuanto la idea de riesgo objetivo trasciende a la mera trasgresión normativa de suerte que los hechos y la motivación que sustente a uno u otra sistema sancionador son, sustancialmente, distintos.

A mayor abundamiento, como se pone de manifiesto en la sentencia recurrida, el recurrente viene acusado por un delito de lesiones por imprudencia grave, tratándose, en las presentes actuaciones de dos hechos distintos, a saber: la causación de un resultado lesivo como consecuencia de una conducta imprudente por la falta o adopción de toda medida de seguridad al respecto y una sanción administrativa ante la ausencia en la empresa de todo elemento de seguridad.

Y, por último, acertadamente pone de manifiesto la sentencia recurrida, que tampoco se produce la identidad de sujetos, toda vez que penalmente se está acusando a una persona física como autor responsable de un ilícito penal ( Nemesio ), mientras que en la vía administrativa se está sancionando a una persona jurídica (una empresa) por no cumplir con la normativa de seguridad establecida, posibilidad ésta que resultaba viable en la vía penal hasta la entrada en vigor el pasado día 23 de diciembre de 2010, de la reforma del C.P. llevada a cabo por L. 5/2010, de 22 de junio -y, singularmente, por lo previsto en el nuevo art. 31 bis C.P .-

TERCERO .- Respecto del segundo motivo de apelación referido al error en la apreciación de la prueba, sosteniendo que ha quedado acreditado que la causa del accidente tiene origen en el trabajador accidentado y no en el acusado, por autopuesta en peligro por parte del trabajador, debe este Tribunal rechazarlo en atención a las consideraciones que se pasan a exponer.

En primer lugar, reiterar que, aunque puesto de manifiesto nuevamente, en esta instancia, la alegación relativa a la autopuesta en peligro por parte del trabajador siniestrado, este Tribunal comparte íntegramente, por su acierto, meticulosidad y adecuación al supuesto de hecho, las afirmaciones sostenidas en la sentencia impugnada -obrante a los Folios 38 a 44 de la sentencia coincidentes con los Folios 465 a 471 de los autos-. La exposición de la doctrina legal más relevante en la materia que se realiza en la sentencia impugnada excusan a este Tribunal de mayores argumentos jurisprudenciales en pro del rechazo del segundo motivo de apelación formulado por la parte recurrente.

Sin embargo, a mayor abundamiento en rechazo del motivo de apelación, este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto (Ss. núms. 528/2009, de 22 de diciembre de 2009, recaída en rollo de apelación núm. 366/2009 -fdo. Jco. segundo -, y 429/2010, de 2 de noviembre de 2010, recaída en rollo de apelación núm. 134/2010 -fndo. Jco. segundo), poniendo de manifiesto que: " (el empresario, así como los demás sujetos que asumen responsabilidad en materia de seguridad en el trabajo) tienen la obligación de establecer y controlar las medidas adecuadas a tal fin, y su actuación debe prever las posibles imprudencias del trabajador. Con ello no discutimos que el trabajador venía obligado a respetar los sistemas de seguridad; ahora bien, es habitual que en el desarrollo de la actividad de construcción, se produzca una relajación cuya consecuencia es el uso de las dinámicas de trabajo seguras, por rutina o por obtener un mayor rendimiento en la actividad ". Pues bien, en las presentes actuaciones no se había realizado ningún Plan de Seguridad, no se habían utilizado dispositivos de protección (plataformas, redes, andamios, cinturón de seguridad), ni se habían dispuesto medios de acceso seguros (pasarelas), todo lo cual deja de manifiesto que, en ningún caso, puede apelarse a ninguna modalidad de autopuesta en peligro por el trabajador lesionado, pretendiendo evitar la responsabilidad exclusiva del recurrente en la causación de las lesiones sufridas por D. Jose Luis .

CUARTO .- Respecto de la alegación del recurrente, como motivo de apelación, referida a la vulneración del principio de intervención mínima del Derecho Penal, este Tribunal ha tenido ocasión reiteradamente de señalar (Autos núms. 595/2010, de 28 de octubre de 2010 -recaído en rollo de apelación 244/2010 -, 596/2010, de 28 de octubre -recaído en rollo de apelación 240/2010 - y 351/2010, de 18 de junio -pronunciado en recurso de apelación 81/2010 -, entre otros) que " El poder punitivo del Estado debe estar regido y limitado por el principio de intervención mínima. Conforme a dicho principio el Derecho Penal sólo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes. Dicho principio es perfectamente congruente con un Estado social correctamente entendido -que consagra el art. 1.1 C.E .-, la dinámica propia del intervencionismo que le caracteriza entraña el peligro de comprometer la realización efectiva de aquel principio. Las perturbaciones más leves del orden jurídico son objeto de otras ramas del Derecho -administrativo, para la imposición de multa gubernativa, sanción disciplinaria; civil, para reparación de daños y perjuicios, entre otras.

La utilización de los instrumentos punitivos obedece al carácter subsidiario o de ultima ratio del Derecho Penal en el seno del Estado de Derecho, así como a su función de tutela cualificada de los bienes jurídicos: sólo cuando el recurso a otros procedimiento sea insuficiente para solventar el conflicto es oportuno acudir a la sanción penal" , poniéndose de manifiesto por cierto sector doctrinal que ... deberían quedar circunscritas al ámbito del procedimiento administrativo sancionador, así como que el T.S. (S. -Sala 2ª- de 29 de julio de 2002), haciendo uso del citado principio, entiende que el incumplimiento de las obligaciones de la normativa de seguridad e higiene ha de referirse a los supuestos más graves de infracción de normas de seguridad, cuya omisión es capaz de genera un grave peligro para la vida y salud del trabajador.

Desde las reflexiones que preceden resulta consecuente que este Tribunal rechace el motivo de impugnación referido a la vulneración del citado principio de intervención mínima habida cuenta de que, congruentemente con la prueba obrante en las presentes actuaciones, tal como ponen de manifiesto la declaración de hechos probados el trabajador " se desplazó directamente sobre las planchas, material de baja residentes y fragilidad manifiesta, sin que se hubiese adoptado ninguna medida de seguridad para evitar que caminase sobre las mismas. No se utilizaron dispositivos de protección como plataformas, redes, andamios, cinturón de seguridad, ni se dispuso de medios de acceso seguros como pasarelas. Tampoco se había realizad un Plan de seguridad. ".

QUINTO .- Como cuarto motivo de apelación se hace referencia a la inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de los acusados, exponiéndose las razones que hacen cuestionar al recurrente la falta de credibilidad de la víctima, con cita parcial, y no siempre aplicable al supuesto de hecho, de doctrina legal al respecto.

Este Tribunal ha tenido ocasión de poner de manifiesto (S. 250/2010, de 14 de octubre -pronunciada en recurso núm. 164/2010 -, Autos núms. 47/2008, de 24 de setiembre -recaído en recurso de apelación núm. 359/2008-, núm. 352/2008, de 24 de setiembre -pronunciado en recurso de apelación núm. 330/2008- y 335/2008, de 11 de setiembre -recaído en recurso de apelación núm. 290/2008-) que " En cuanto al testimonio de la víctima, la jurisprudencia ( SS. TC 201/1989, de 30 de noviembre ; 79/1990, de 26 de abril , 173/1990, de 12 de noviembre ; 138/1991, de 20 de junio ; 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1994, de 28 de febrero ; SS. TS de 21 de enero de 1988 , 27 de mayo de 1988 , 28 de setiembre de 1988 , 24 de octubre de 1988 , 11 de marzo de 1989 , 21 de abril de 1989 , 29 de marzo de 1989 , 4 de mayo de 1990 , 7 de mayo de 1990 , 12 de julio de 1990 , 18 de setiembre de 1990 , 8 de julio de 1991 , 28 de octubre de 1992 , 22 de marzo de 1994 , 20 de mayo de 1997 ) han admitido de manera unánime que la declaración de la víctima puede servir como prueba de cargo en el juicio para enervar la presunción de inocencia del imputado, aún en el caso de que sea la única prueba disponible, pero a su vez, de modo reiterado, ha exigido que tal declaración incluya una serie de requisitos que apoyen su credibilidad, o al menos que denoten la ausencia de razones objetivas para dudar de la veracidad de la víctima, desvirtuando el temor de parcialidad que se ha expresado, así como una especial atención del Tribunal a la prueba defensiva aportada por el imputado ( S.TS de 29 de diciembre de 1997 ). Éstos serían, la ausencia de incredibilidad subjetiva en la víctima, la posibilidad de corroborar ciertos aspectos de la declaración por medios objetivos de prueba y la realización de la incriminación de modo indubitados y coherente a lo largo del proceso ( S.TC 173/1990, de 12 de noviembre ; SS. TS -Sala 2ª- de 28 de setiembre de 1988 , 25 de setiembre de 1990 , 9 de setiembre de 1992 , 12 de febrero de 1996 , 29 diciembre de 1997 , 16 de febrero de 1998 ). Tales requisitos pretenden suponer un aplicación de las reglas psicológicas del testimonio ( SS. TS. de 18 de diciembre de 1991 , 20 de junio de 1997 , 20 de febrero de 1998 ) y deben ser valoradas por el Juez que, en virtud del principio de inmediación puede percibir correctamente el testimonio victimal ( S.TS -Sala 2ª- de 17 de noviembre de 1993 ).

En orden a la apreciación de la prueba deriva de la credibilidad o incredibilidad, objetividad e imparcialidad de la declaración de las distintas personas que depusieron en juicio, la valoración corresponde al Juez que las presencio por cuanto que es quien ha podido aquilatar con la precisión inherente a la inmediación el alcance y fiabilidad de unos y otros determinados testimonios, la forma y modo de declarar aquellos, sus dudas o titubeos, silencios, rotundidad en sus manifestaciones, etc., por lo que Tribunal de apelación no puede contradecir la convicción judicial suficientemente razonada en la sentencia apelada, cuando no se observan ni objetivan elementos que permitan determinar que incurriera en error, cuenta con prueba de cargo para poder quedar desvirtuada la presunción de inocencia que ampara al acusado, y no evidencia equivocación del Juzgador ni la existencia de técnicas valorativas contrarias a las exigencias de la presunción de inocencia o del "in dubio pro reo".

La mencionada doctrina del TC se pronuncia en consideración a la jurisprudencia del TEDH -Ss. de 26 de marzo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria , caso Stefanelli contra San Marino , de 27 de junio de 2000 -caso Constatinescu contra Rumania -, de 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino - ".

Pues bien, en aplicación de la doctrina expuesta, este Tribunal debe rechazar las razones esgrimidas por la parte recurrente para cuestionar la credibilidad del trabajador lesionado, pues el iudex a quo , quien, tras la prueba practiada en el juicio oral, presencia, bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción, al referirse a la prueba testifical, prestada por D. Jose Luis , pone de manifiesto sus afirmaciones, que permiten concluir que subió por una escalera al tejado, donde no había ni arneses, ni andamios, ni pasarelas, señalándole el acusado los trabajos desde abajo los trabajos que debía realizar, no explicándole los riesgos que existían, ni lo que debía hacer. Especial consideración le merecen al Juzgado de lo Penal, tras la valoración conjunta de la prueba, lo declarado por el trabajador lesionado, estimando acreditado que el mismo, con el consentimiento de su empleador " estuvo trabajando en el tejado sin las medidas de seguridad reseñadas y que además no se le dio la formación necesaria para realizar dicho trabajo. ".

Las alegaciones del recurrente dirigidas al descrédito del testimonio prestado por la víctima no son compartidas por este Tribunal, evidenciando, en definitiva, sólo la legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado el Juez de lo Penal, expuestos conforme a los parámetros de la lógica y racionalidad, enunciando el proceso de deducción lógica de inferencia de la convicción que alcanza acerca del desarrollo de los hechos que plasma en el relato fáctico que discute el recurrente, pero que este Tribunal no comparte.

SEXTO .- Se alega por el recurrente la infracción, por aplicación indebida del art. 316 C.P . y la jurisprudencia que lo interpreta por ruptura del nexo causal dada la autopuesta en peligro por parte del trabajador lesionado o haber contribuido de manera decisiva a su lesión (erróneamente enumerada en el escrito de apelación como Sexta) que este Tribunal debe rechazar.

En justificación del rechazo del mencionado motivo de apelación basta remitirnos a lo expuesto en el fundamento cuarto de la presente resolución, donde se exponían extensamente las razones que llevan a este Tribunal a excluir cualquier situación de autopuesta en peligro por parte del trabajador, por lo que debe concluirse lógicamente que no habiéndose producido dicha autopuesta en peligro, no se ha roto el nexo causal entre las lesiones producidas y el incumplimiento grave de las normas de seguridad que motiva la condena del recurrente en los términos expuestos en la sentencia recurrida.

SÉPTIMO .- Alega el recurrente la infracción del art. 316 C.P . y jurisprudencia que lo interpreta por falta de acreditación de la tipicidad de la conducta del acusado -erróneamente enumerada como séptima en el escrito de apelación- que este Tribunal rechaza con los argumentos que se seguidamente se pasan a exponer.

Señalar que las conclusiones a las que llega el Juzgado de lo penal, tras la valoración expuesta -de forma exhaustiva y completa por el iudex a quo - en la sentencias recurrida, especialmente en relación con la prueba documental, testifical y pericial -obrante a los Folios 15 a 17 de la sentencia y 442 a 444 de los autos- resultan razonables en cuanto a la ausencia de las medidas de seguridad en que trabajo D. Jose Luis , a quien, a mayor abundamiento, no se le dio la formación necesaria para la realización del trabajo encomendado.

Debe tenerse presente que el art. 316 C.P , cuya omisión en forma imprudente se imputa al recurrente, castiga a los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así la vida del trabajador e integridad física y que se ha declarado probado que no se tomaron las medidas de protección adecuadas para evitar que el trabajador caminara directamente sobre las planchas de fibrocemento, no había arneses de seguridad, no se utilizaron dispositivos de protección y no se dispuso de medios de acceso seguros al tejado.

Todo ello, pese a la afirmado por el recurrente, debe entenderse incluido en el art. 316 C.P . y la doctrina jurisprudencial pronunciada al respecto y, singularmente en la pronunciada por l T.S. ( Sala 2ª) en S. de 4 de junio de 2002 , al señalar que el actual art. 316 C.P., como su precedente 348 bis del C.P., de 1973, procedente de la reforma de 1983 , " tiene la estructura característica de un delito de omisión y de peligro concreto grave, que lo configura autónomamente de los delitos de resultado ". Se trata, de otra parte, de uno de esos denominados delitos de peligros, porque la falta de medios ha de ocasionar un peligro para la vida, la saluda o integridad física de los trabajadores; y no un peligro cualquiera, sino un peligro grave, que ha de medirse de acuerdo con una doble pauta, a saber: la gravedad del peligro (elevada probabilidad de producción del daño) y la gravedad del resultado probable ( Ss. TS. -Sala 2ª- de 12 de noviembre de 1998 , 26 de julio de 2000 , 4 de junio y 29 de julio de 2002 ), partiendo de un pronóstico formulado sobre la base de las circunstancias conocidas inmediatamente antes de tener lugar la conducta omisiva, o lo que es igual, la privación de los medios necesarios para que los trabajadores puedan desempeñar la actividad laboral con la deseable seguridad. Es decir, acreditado que la omisión de un Plan de seguridad y de instrucciones sobre la seguridad, falta de arneses de seguridad, de dispositivos de protección y de medios de acceso seguros al tejado, los hechos encajan perfectamente en el tipo penal del art. 316 C.P . y de la doctrina que lo ha interpretado.

El tipo penal exige, para que pueda traspasarse el ámbito puramente laboral, la existencia de un peligro grave para la visa, la salud o integridad de los trabajadores, derivado de una infracción grave de la normativa de prevención de riesgos laborales. Como elemento normativo del tipo se debe contemplar, pues, la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, lo que supone que se esté en presencia de una norma penal en blanco, de tal modo que será la infracción de la normativa laboral la que complete el tipo, sin que pueda entenderse que se cumple el mismo en cualquier infracción administrativa, sino que la misma debe poner en peligro grave a la vida, saluda o integridad física del trabajador y además, en aras de evitar una indeseable extensión de los efectos de la norma penal, incompatible con el principio de mínimo intervención y de seguridad jurídica, debe afirmarse que sólo con la infracción de los más graves preceptos cuya omisión es capaz de generar aquel grave peligro puede cometerse el delito en cuestión. Como norma penal en blanco es preciso acudir, para integrarla a las normas de prevención de riesgo corporales, de las que constituye infracción la omisión de facilitación de medios.

Los arts. 14 a 22 de la L. 31/1995, de 8 de noviembre enuncian los deberes fundamentales del empresario en esta materia. Los medios negados a los trabajadores han de ser los necesarios para que éstos desempeñen la actividad laboral con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. Podrían considerarse tales los requisitos mínimos que deben reunir las condiciones de trabajo para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores a que alude el art. 6.1 a) de la indicado L. 31/1995, de 8 de noviembre .

El enunciado de este tenor carece de la necesaria seguridad de determinación, obligando a un siempre peligroso juicio de valoración. Por eso el precepto indicado inmediatamente antes contiene una habilitación para desarrollar reglamentariamente este y otros extremos. En el ámbito de la construcción, la norma reglamentaria fundamental se contempla en el R.D. 1627/1997, de 24 de octubre, que establece las disposiciones mínimas de seguridad en las obras. En el Anexo IV de dicho Real Decreto, relativo a Disposiciones mínima de seguridad y salud en las obras de contradicción una parte se ocupa de prevenir las caídas de altura, estableciendo, entre otras:

" 2. Estabilidad y solidez:

a. Deberá procurarse, de modo apropiado y seguro, la estabilidad de los materiales y equipos y, en general, de cualquier elemento que en cualquier desplazamiento pudiera afectar a la seguridad y la salud de los trabajadores.

b. El acceso a cualquier superficie que conste de materiales que no ofrezcan una resistencia suficiente sólo se autorizará en caso de que se proporcionen equipos o medios apropiados para que el trabajo se realice de manera segura."

Ninguna de las aludidas medidas se adoptaron tal y como expresamente queda de manifiesto en los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Todo ello sin perjuicio de lo previsto en los arts. 12 y 13 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, aprobado por el R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto que define como infracciones graves y muy graves: defectos en la dinámica de trabajo, así como en el lugar de trabajo, lo que resulta evidente, atendiendo al resultado producido que las condiciones en las que se desarrollaba el trabajo no eran seguras y a todo ello se ha de unir, como bien se expone en la sentencia de instancia, que se había omitido la preceptiva formación del trabajador siniestrado.

Se insiste por este Tribunal, partiendo de estos datos, que la conclusión a la que se llega en la sentencia de instancia es correcto, pues no se adoptaron por el recurrente las medidas de seguridad adecuadas, por lo que la aplicación del tipo penal descrito en el art. 316 C.P ., se presenta como una conclusión lógica y necesaria, de ahí que sea necesario mantener la condena cuestionada en esta instancia.

OCTAVO .- El recurso de apelación se fundamenta en al error en la determinación del importe de la indemnización -erróneamente enumerada como décima en el escrito de apelación- que desestima este Tribunal con fundamento en las razones que se esgrimen seguidamente.

Señalar -como ha tenido ocasión de poner de manifiesto este Tribunal (S. núm. 429/2010, de 2 de noviembre de 2010 -recaído en rollo de apelación núm. 134/2010 -) que la deducción pretendida por el recurrente no puede prosperar porque "... son compatibles la indemnización/cantidad percibida a cargo de la Seguridad Social y la indemnización que le corresponde en vía penal como consecuencia del pronunciamiento condenatorio, en definitiva se trata de conceptos indemnizatorios diferentes y es que surgen de distinta acción. ".

Así la jurisprudencia del TS -Sala 1ª- en S. de 27 de noviembre de 2003 viene a indicar que es doctrina reiterada la de la compatibilidad de la indemnización satisfecha por accidente de trabajo y la dimanante de acto culposo. Así también la S. -Sala 1ª- de 2 de febrero de 2006 , reitera la compatibilidad en cuanto a indemnizaciones por accidente de trabajo y las dimanantes de acto culposo " al surgir éstas de diferentes fuentes de obligaciones ". Dicho criterio ha sido seguido reiteradamente por la Sala 1ª TS ( cfr. : S. de 11 de abril de 2008 ).

NOVENO .- El escrito de apelación recoge, equivocadamente, como undécimo motivo, la concurrencia de culpas, que debe rechazar este Tribunal, teniendo en consideración las razones que pasan a exponerse seguidamente.

Este Tribunal ha tenido ocasión de poner de manifiesto (S. núm. 528/2010, de 22 de diciembre de 2009 -pronunciada en rollo de apelación núm. 366/2009 -) que es indudable que la jurisprudencia del TS ha reiterado que la contribución de la conducta culposa del perjudicado a la causación del evento dañoso puede influir en la resolución judicial de diversas formas (moderando el quantum, degradando la culpa del acusado o su exoneración completa), atendiendo a la relevancia que pueda darse a la misma en la producción o en la agravación de sus resultados. Ahora bien, deberá tenerse en cuenta, a la hora de analizar el caso concreto que nos ocupa, que la exención o aminoración de la responsabilidad desobligado a facilitar o controlar las medidas de seguridad deberá analizarse desde el punto de vista de la causalidad natural, para analizar la imputación del resultado. Por ello, más que hablar de compensar culpas, del trabajador y del obligador, se tratará, como en cualquier supuesto en que se analice una imprudencia penalmente relevante, de determinar la relación entre negligencia y resultado; si se llega a la conclusión de que el accidente no tiene relación alguna con la posible insuficiencia de medidas de seguridad, podrá apreciarse un delito contra la seguridad de los trabajadores, pero no una imprudencia punible. Y, en segundo lugar, y lo que es más importante, para apreciar una posible concurrencia de culpas, con relevancia en el ámbito penal o que determine una minoración de la responsabilidad civil a percibir por la víctima, resulta de singular importancia analizar el ámbito en el que se produce la conducta negligente; ello permitirá conocer el deber de cuidado exigible, en el caso que ahora nos ocupa del ámbito de los accidentes laborales, consideramos que ha de valorarse la cuestión partiendo de las premisas que definen el marco normativo aplicable, y al que hacía referencia en los fundamentos jurídicos tercero y octavo.

Estima este Tribunal que el recurrente asumió, al encargar al trabajador las reparaciones en la cubierta de la nave núm. 2, sita en el Muelle de San Diego, propiedad de DIONISIO TEJERO, S.A., la responsabilidad de proporcionar y controlar las necesarias medidas de seguridad en el trabajo a realizar por D. Jose Luis , debiendo haber preveído las posibles imprudencias del trabajador. Con ello no se discute que el trabajador venga obligado a respetar los sistemas de seguridad; ahora bien, es habitual que en el desarrollo de la actividad de construcción, se produzca una relajación cuya consecuencia es el uso de las dinámicas de trabajo seguras, por rutina o por obtener un mayor rendimiento en la actividad.

Pues bien, el accidente que aquí se enjuicia no fue provocado en ningún caso por una conducta inadecuada del trabajador lesionado, sino, como se ha dicho hasta ahora, reiterando lo que, con acierto, expone la sentencia de instancia, por la ausencia de un Plan de seguridad para hacer frente al riesgo que implica toda labor de albañilería en el tejado de un edificio. A tal efecto, debemos recodar que "La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera comete el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuanta los riesgos adicionales que pudieran implicar adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a las de los que pretende controlar y no existan alternativas mas seguras". Y ello es reiterado por la doctrina legal, expresada en S.TS -Sala 2ª-de 22 de diciembre de 2001 que señala: "... deber de cuidado que los acusados asumen en cuanto garantes de la indemnidad del trabajador, no sólo en su actuación ordinaria, sino incluso cuando ésta llega a ser descuidada por la confianza y la rutina. ", resultando más expresiva la S.TS -Sala 2ª- de 18 de marzo de 2002 cuando afirmaba que " El trabajador debe ser protegido de su propia imprudencia ".

No se aprecian, en ningún, ninguna conducta imprudencia, ni negligente, en la actuación del trabajador lesionado, por lo que, difícilmente puede hablarse de una compensación de culpas con relevancia en el ámbito penal e, incluso, en el civil, de ahí que haya de reiterarse el rechazo del motivo de apelación.

DÉCIMO . - De conformidad con lo previsto en el art. 240.1 L.E.Crim ., procede la declaración de oficio de las costas causadas en la presente instancia .

En atención, a todo lo que antecede, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña/La Coruña, vistos los artículos citado y demás preceptos legales de aplicación al presente recurso y, en atención a las condiciones jurídicas precedentes, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que constitucionalmente tiene atribuida con carácter exclusivo y excluyente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Nemesio contra la sentencia condenatoria pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de A Coruña/La Coruña de 4 de febrero de 2010, recaída en procedimiento abreviado 198/2010 , confirmando la resolución impugnada en todos sus extremos , declarándose de oficio las costas causadas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.