Sentencia Penal Nº 504/2011, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 50/2010 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

Rollo: 50/2010

Órgano Procedencia: JDO. DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de VALLADOLID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 5/10

SENTENCIA: 00504/2011

ILMOS SRES Magistrados

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA

DÑA. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

En Valladolid, a veintidós de diciembre de dos mil once.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 4 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 50/2010, procedente de SUMARIO nº 5/10, del Jdo. de Violencia Sobre la Mujer N. 1 de Valladolid y seguida por el trámite de Procedimiento Ordinario por el delito de Agresiones Sexuales, contra Abel , con DNI nº NUM000 , nacido en Madrid el 31.05.1962, hijo de Mariano y Mª Teresa y con domicilio en la CALLE000 , NUM001 - NUM002 de Laguna de Duero (Valladolid), sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Jorge Rodríguez-Monsalve Garrigos y defendido por el Letrado D. José Rodríguez Monsalve Garrigos. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dña. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 1 de Valladolid, en virtud de atestado formulado por el Puesto de la Guardia Civil de Laguna de Duero, como consecuencia supuestos abusos sexuales, lo que dio lugar a la incoación Diligencias Previas nº 729/08, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.- Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias por auto de fecha 20.09.10, se acordó la continuación del procedimiento por el de sumario ordinario, en el que se dictó auto de procesamiento y notificado que fue en forma legal a las personas que aparecían mencionadas en el mismo, transcurrido que fue el término legal se dictó auto de conclusión del sumario, llevándose a efecto el emplazamiento de las partes ante esa Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y cumplidos los trámites legalmente establecidos con carácter general, se acordó dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, para informe en orden a la conclusión del sumario y apertura del Juicio Oral, acordándose la apertura del mismo y dándose traslado a las partes acusadoras para calificación provisional, verificado se dio traslado a la defensa para que evacuare el mismo trámite procesal, habiéndolo efectuado en su día y proponiendo lo mismo que las demás partes personadas, las pruebas de que intentaba valerse, por lo cual se tuvo por hechos la calificación y se pasaron las actuaciones al Ponente para examen de las pruebas y declaradas pertinentes las pruebas que se indican en el auto de señalamiento, se fijó para el comienzo de las sesiones del juicio oral el día 21.12.11.

CUARTO.- En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de: a) un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en los arts. 181.1,3 y 4 del Código Penal , en relación con el art. 182 del mismo texto legal; y b) de un delito continuado de abuso sexual previsto y penado en los art. 181.1.3 del Código Penal , en relación con el art. 74.3 del mismo texto legal, estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor al procesado, conforme a los art. 27 y 28 del C. Penal , solicitando se le impusiera la pena por el delito a) de doce años de prisión, así como las accesorias correspondientes y pago de las costas procesales, prohibición de aproximación a la víctima a una distancia no inferior de 500 metros durante 15 años, así como comunicarse con ella por igual tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 15 años. Por el delito b) de tres años de prisión, así como las accesorias correspondientes y pago de las costas procesales, prohibición de aproximación a la víctima a una distancia no inferior de 500 metros durante 5 años, así como comunicarse con ella por igual tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 5 años. En concepto de responsabilidad civil el procesado deberá indemnizar a la víctima en la cantidad de 90.000 € en concepto de daño moral y al SACYL en la que se determine en ejecución de Sentencia.

QUINTO.- La defensa del procesado estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Hechos

Con fecha 16 de mayo de 2008, Crescencia , acompañada de su hija, Adolfina , menor de edad en dicha fecha, acudió al puesto de la Guardia Civil de Laguna de Duero (Valladolid) y denunció que su entonces esposo, y padre de la menor, Abel , desde el año 2005, al menos, aprovechándose de la menor edad de Adolfina y de su condición de progenitor, en ocasiones en que la niña se encontraba a solas con él, le pedía que lo acompañara al dormitorio, y una vez allí, la obligaba a que le masturbara, llegando incluso, en algunas ocasiones, a introducirle los dedos en la vagina. Denunció así mismo que, en la primavera del 2008, habiendo descubierto Abel que Adolfina , mantenía una relación sentimental con un joven de su edad, reiteró los hechos descritos, obligando a la menor a soportar sus tocamientos.

La menor, Adolfina , se ha acogido, en Juicio Oral, a su derecho a no declarar. Crescencia reconoció que su hija ha recibido 86.000 € aproximadamente, de Abel , con anterioridad a que fuera retirada la acusación particular en este proceso.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos, analizando la prueba a la luz de lo dispuesto en los art. 971 y ss. De la L.E.Criminal , no constituyen ni el delito continuado de abuso sexual de los arts. 181.1,3 y 4 y 182 del Código Penal , ni el delito continuado de abuso sexual del art. 181, 1.3 del C.P ., en relación con el art. 74.3 del C.Penal , de que acusa el Ministerio Fiscal.

En el acto del Juicio Oral, se pudo contar con las declaraciones testificales de Crescencia y de Elisa y Paulina , estas dos últimas amigas de la menor, Adolfina . Pero todas ellas lo son de referencia, es decir, ninguna de las declarantes ha presenciado los hechos denunciados, ni total ni parcialmente, ni siquiera la madre de la menor, que reiteró ante el Tribunal que todo lo que sabe lo es porque se lo contó su hija y por lo que relató ante la Guardia Civil.

Ante el acogimiento que Adolfina , la víctima denunciante inicial de los hechos, efectúa a lo dispuesto en el art. 416 de la L.E .Criminal, es decir, ante su negativa a declarar en Juicio oral, no se cuenta con el testimonio directo de la víctima. Y, el Tribunal Supremo, en numerosas sentencias, entre ellas, la de 16.05.03 , y la de 14.05.2010 , junto con la de 10.11.10 . ha establecido que los testigos de referencia, como en este caso lo son la madre de Adolfina , y sus amigas Elisa y Paulina , no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas a éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo, en este caso Adolfina , es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllas, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la L.E .Criminal, tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado lo afirmado por aquél a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y la contradicción. Por ello, el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido, o cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y, aún en este caso, resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí sola un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto que su credibilidad depende de la que merece el testigo directo, en situación de imposibilidad de ser oído e interrogado por el Tribunal.

En ello inciden resoluciones del Alto Tribunal de 27.01.09, 10.02.09 y 15.07.10. Así mismo, el T. Constitucional, ha declarado, sobre el testimonio de referencia, que "constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, no excluyendo la ley su validez y eficacia, pero, en todo caso, esa prueba indirecta no puede desplazar o sustituir a la testifical directa, salvo en el caso de la prueba sumarial anticipada, o de imposibilidad material de comparecencia del testigo directo, pues, cuando haya testigos presenciales directos de los hechos, en este supuesto la propia víctima, el Tribunal debe oírles directamente" (sentencias del T. Constitucional 217/1989, 303/1993, 97/1999 , entre otras). Así pues, la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impide el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, ya que supondría eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, y conllevaría una limitación obvia de las garantía de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba (sentencias del T. Constitucional 209/2001, 155/2002 y 146/2003 ). Esta doctrina, a su vez, tiene su antecedente, en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado contraria a lo supuesto en el art. 6 del Convenio de Protección de Derechos Humanos, y libertades fundamentales, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia a juicio oral de aquél o su negativa a declarar.

Por lo tanto, dado dicho criterio jurisprudencial, vinculante para esta Sala, no procede sino la libre absolución del acusado, considerando, a tenor de la negativa a declarar de la única testigo directa, Adolfina , que no concurre prueba plena sobre los hechos en la que sustentar una condena. Por mas que el convencimiento de este Tribunal, tras el análisis de lo instruido y de lo relatado en Juicio Oral, testifical y pericialmente, sea otro, en lo que incide el hecho, sobremanera sorprendente de un caso como éste, de que el acusado haya indemnizado a la denunciante, ya mayor de edad, con unos 86.000 euros, lo que provoca la retirada de la acusación particular, no cabe otra respuesta que la absolutoria, por falta de prueba directa, no pudiendo por menos de poner de relieve este Tribunal, cómo parece ajustarse la mencionada indemnización y consiguiente retirada de la acusación, junto a la negativa de Adolfina a declarar en Juicio oral, al antiguo perdón del ofendido, figura afortunadamente desaparecido en nuestro actual Código Penal, respecto a los delitos contra la indemnidad sexual. Por tanto, en ausencia, como decimos, de prueba directa sobre los hechos denunciados, debe absolverse libremente al acusado de los mismos.

SEGUNDO.- Las costas de este juicio se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolvemos a Abel , de los dos delitos de abuso sexual de que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día 27.12.11 de lo que doy fe.