Sentencia Penal Nº 504/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 72/2012 de 22 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección 5ª

Rollo de Apelación nº 72/2012

Juicio de Faltas nº 568/2011

Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona

SENTENCIA n

En Barcelona, a veintidós de mayo del año dos mil doce.

VISTO por Iltmo. Sr. Magistrado de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, Don Carlos González Zorrilla, actuando como Tribunal unipersonal, el presente recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2011 dictada por el Juez del Juzgado de Instrucción arriba indicado, en el juicio de faltas también referenciado interpuesto por Damaso .

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Instrucción, en el procedimiento que más arriba se referencia, se dictó sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

" De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, resulta probado y así se declara que sobre las 20.45 horas del día 22 de junio de 2011 a la altura del nº 10 de la Ramblas, Avdula Ramadani movía 3 cubiletes sobre una bolita mientras Íñigo y Leandro se encontraban en las inmediaciones en actitud vigilante y Millán , Damaso , Pio y Salvador llamaban la atención de los transeúntes simulando apuestas con billetes sin curso legal en España y de características similares a los de 50 euros. Cuando se acercó Jose Ramón el primero realizó un movimiento anormalmente lento para que el turista viera la situación de la bola y cuando éste le entregó un billete de 50 euros las personas que actuaban como ganchos provocaron un alboroto colocándose entre el apostante y los cubiletes cambiando Avdula la situación de los mismos ".

Segundo .- La parte dispositiva de la sentencia es como sigue:

" Que debo condenar y condeno a Millán , Salvador , Damaso , Pio , Leandro , y, Íñigo como autores criminalmente responsables de una falta de estafa, anteriormente definida, a la pena de MULTA DE CUARENTA DÍAS CON CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS a cada uno, y en caso de que no la hiciere efectiva voluntariamente y sin necesidad de requerimiento previo o por la vía de apremio en el plazo de siete días desde la firmeza de la sentencia se establece una responsabilidad personal subsidiaria de UN día de privación de libertad por cada dos cuotas que deje de abonar y al pago de las costas procesales ".

Tercero.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por el apelante se hicieron las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de Instrucción al Ministerio Fiscal y a los demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, con el resultado al respecto que consta en autos.

Cuarto .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, repartiéndose por turno para su resolución, conforme al artículo 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al Magistrado que firma la presente sentencia.

Hechos

No se admiten en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida que quedan redactados en los siguientes términos:

" Sobre las 20.45 horas del día 22 de junio de 2011 a la altura del nº 10 de la Ramblas, Avdula Ramadani movía 3 cubiletes sobre una bolita mientras Íñigo y Leandro se encontraban en las inmediaciones en actitud vigilante y Millán , Damaso , Pio y Salvador llamaban la atención de los transeúntes simulando apuestas con billetes sin curso legal en España y de características similares a los de 50 euros. Cuando se acercó quien resultó ser Jose Ramón el primero realizó un movimiento anormalmente lento para que el turista viera la situación de la bola alentando entonces los otros denunciados a Jose Ramón para que pisara el cubilete ganador, insistiendo hasta conseguirlo, momento en que le rodearon entre todos para aislarlo de resto de gente, solicitándole de manera avasallante dinero en forma de apuesta, entregando ante tal situación, visiblemente apabullado, un billete de 50 € que extrajo de su cartera. Cuando Avdula tenía el dinero en sus manos, los denunciados se interpusieron delante de la víctima desplazándola detrás de ellos y tapándole la visión, todo ello para facilitar que Avdula pudiera cambiar rápidamente el cubilete con la bolita por otro vacío. Tras decir a la víctima que había perdido, varios denunciados echaron a la víctima en dirección Rambla descendente de malas maneras ante sus protestas y reclamaciones por el engaño sufrido ".

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo que resulten contrarios o incompatibles con los que a continuación se consignan.

SEGUNDO.- Esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona tiene declarado en su Auto de fecha 10 de abril de 2012, Rollo de apelación nº 41/12 , Diligencias Previas nº 3172/11, del Juzgado de Instrucción de Barcelona nº 23, que no siempre el juego del trile constituye una estafa.

" Entiende en esencial la Instructora que en las cuatro presuntas estafas imputadas a los denunciados no hubo engaño bastante por cuanto quien participa en el juego del trile lo hace conociendo que es un juego turbio en el que seguramente perderá su apuesta.

Existe otro criterio jurídico, que no compartimos, que podría conducir al mismo resultado de sobreseimiento: que el engaño es sobrevenido: se retira la bola de todos los cubiletes posteriormente a que se ha efectuado la apuesta, es decir después del acto de disposición. No estamos de acuerdo con esta tesis, pues lo esencial es que en el momento de recibir la apuesta, quien la recibe tenga previsto que fuera imposible acertar.

A juicio de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona no se puede descartar sin más la comisión de una estafa por quienes realizan el juego del trile en la vía pública atrayendo apostantes a fin de que participen en él.

En efecto, a nuestro entender únicamente se producirá la infracción penal cuando:

a) Quien mueve los cubiletes retire la bola de tal forma que en ninguno de aquéllos se encuentre la misma, provocando la imposibilidad de que el apostante pueda acertar y en consecuencia ganar.

b) Y además, que el apostante sea desconocedor de que es probable que le van a engañar.

Es cierto que la mayor parte de quienes se avienen a apostar en el juego del trile sospechan que les van a engañar, pero a pesar de ello lo hacen porque el importe de la apuesta no es excesivo y quieren "pescar": el momento en que se retira la bola de los cubiletes, o en el caso de que no se haga trampa: intentar acertar el cubilete donde finalmente se aloja. No obstante, siempre puede existir alguna persona que por distintas razones -culturales, intelectuales, o cualquier otra- no tengan una tal sospecha.

Por otra parte, es evidente que si se advirtiera a los viandantes mediante los correspondientes carteles -redactados en diferentes idiomas- del riesgo de participar en el juego del trile -como se hace en otras latitudes, o en relación con el riesgo de padecer hurtos en estaciones de tren o en aeropuertos-, se lograría evitar que participaran en el juego quienes no conocen que pueden ser engañados. En cualquier caso produciría la ausencia de engaño bastante.

En el orden probatorio, la dificultad para la acusación es importante, pues no sólo debe probar que la víctima, mediante su declaración con todas las garantías para ser valorada como prueba de cargo, era desconocedora de la probabilidad de ser engañada, sino, además, que la bola no se encontraba en ninguno de los cubiletes (y por ello el apostante no podía acertar). Si mediante los sentidos no se logra observar el truco en los magos, tampoco se puede percibir, normalmente, cuando se retira la bola de los cubiletes en el juego del trile en el caso de hacer trampa ".

Ahora bien, tomando en esta segunda instancia como hechos probados los que figuran en la denuncia policial que los agentes han ratificado en su integridad en el acto del juicio oral, entiendo que lo narrado no se corresponde con una estafa, sino más bien con unas coacciones o con un robo con intimidación. El acto de disposición patrimonial que se detalla en dicha denuncia, no está provocado por un engaño, sino por la coacción e intimidación producidas por el acoso de diversos individuos, individuos que, con posterioridad, amedrentan a la víctima para consumar el expolio, echándola del lugar.

Esa acción, se corresponde, si acaso, con otro ilícito penal que no ha sido objeto de acusación. Y como es sabido el sistema acusatorio que informa el proceso penal español particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, como una consecuencia más del orden constitucional vigente en nuestro país desde 1.978 , que estableció un sistema político y jurídico que defiende las libertades públicas y los derechos fundamentales de la persona, exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado.

En consecuencia procede la estimación del recurso interpuesto por el apelante y consiguientemente acordar su absolución, absolución que en virtud del efecto expansivo, debe alcanzar al resto de los denunciados no apelantes.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada, y, lógicamente también, por el pronunciamiento absolutorio que ha de hacerse, las de la primera instancia.

Fallo

ESTIMO el Recurso de Apelación interpuesto por Damaso .

REVOCO la Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona en el Juicio de Faltas 568/2011 y, en consecuencia,

ABSUELVO libremente a Millán , Salvador , Damaso , Pio , Leandro , Y Íñigo de la falta por la que habían sido condenados inicialmente en el presente procedimiento.

Se declaran de oficio las costas de la primera y segunda instancia.

Se informa que contra esta sentencia no procede recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con las formalidades legales. Doy fe.-.