Sentencia Penal Nº 504/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2038/2012 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, de fecha 26 de enero de 2012 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, la acusada Julieta , representada por la procuradora Sra. Galán Padilla. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción número 1 de Rubí instruyó Procedimiento Abreviado 116/06, por delito de apropiación indebida contra Julieta , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Octava en el Rollo de Sala 88/10 dictó sentencia en fecha 26 de enero de 2012 con los siguientes hechos probados:

'Declaramos probado que la acusada Julieta , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el mes de mayo de 2004 fue nombrada administradora única de la entidad Xelkram Agencia de Seguros, S.L., que tenía como objeto principal el propio de una agencia de seguros, siendo que la aquí acusada era agente de seguros vinculada contractualmente con la aseguradora Allianz Seguros y Reaseguros, S.A., personalmente hasta el mes de enero de 2004, y desde esa fecha actuando como administradora de Xelkram, S.L., a quien cedió la cartera de clientes y desde la que actuaba en labor de captación de clientes para la contratación de pólizas de seguros por cuenta de la referida aseguradora Allianz.

Que en el año 2004 la acusada Julieta ofreció a David la suscripción de una póliza por importe de 9.000 euros, que efectivamente suscribió con Allianz a través de la acusada, a quien hizo entrega del efectivo dinerario, procediendo posteriormente el referido David a su rescate por importe de 9.026,27 euros, más otros 787,50 euros que le entregó la acusada como compensación o ganancia prometida por la suscripción de dicha póliza.

Que a principios del mes de diciembre del mismo año 2004 la acusada propuso al mismo David una aportación económica para abonar en una póliza que al parecer tenía suscrita un tercero con fecha de vencimiento próxima, pero que su titular no podía mantener, de tal forma que con esa aportación se lograría llevar a vencimiento de la indicada póliza obteniendo un beneficio que en la propuesta realizada suponía que con la aportación de 12.600 euros David habría de obtener, pasados unos seis meses, un total de 14.400 euros. Que David hizo entrega a la acusada mediante un cheque al portador de la cantidad propuesta, 12.600 euros, aunque no consta que la acusada hubiere llegado a ingresar dicho importe en póliza alguna ni tampoco el destino que dio a dicho importe, aunque sí que David no recuperó la cantidad comprometida en el plazo que se le había anunciado como de vencimiento de la supuesta póliza.

Y que, a finales del mismo mes de diciembre de 2004, la acusada hizo una propuesta similar a Zaida , esposa del ya referido David , de tal forma que tenía aquella que suscribir una póliza de 18.000 euros por la que obtendría una rentabilidad ofertada y además la acusada le haría entrega de una especie de recompensa en equivalencia a los rapels o premio por objetivos que le manifestó iba a percibir ella de Allianz Seguros. A ese fin de suscripción de la póliza ofertada, David hizo entrega a la acusada de los comprometidos 18.000 euros, sin que conste el destino que la acusada pudo dar a dicho dinero, pero sí que no llegó a contratar la póliza comprometida ni hizo entrega a Zaida ni a David de las recompensas anunciadas.

Para la devolución de las cantidades recibidas de David , la acusada le hizo entrega de diversos cheques bancarios por diversos importes, sin que ninguno de ellos llegase a resultar atendido, generando unos gastos de devolución bancaria de 1.589,60 euros, aunque en el mes de abril de 2005 abonó a la Sra. Zaida un total de 6.000 euros en efectivo, después de numerosas gestiones de cobro por parte del matrimonio David Zaida '.

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Julieta , como autora penal y civilmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, precedentemente definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a las penas de un año de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y a que pague al David la cantidad de veintiséis mil ciento ochenta y nueve con sesenta (26,189,60) euros, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, cantidades de cuyo pago responderán de forma subsidiaria las mercantiles XELKRAM AGENCIA DE SEGUROS, S.L. y ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.; y condenamos a la acusada al pago por de las (sic) costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular personada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días'.

3.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la Procuradora Sra. Galán Padilla en nombre y representación de Julieta que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.-La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por considerar infringidos preceptos penales sustantivos y normas jurídicas de igual carácter, concretamente por indebida aplicación del art. 252. del C.P . SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por considerar infringidos preceptos penales sustantivos y normas jurídicas de igual carácter, concretamente por indebida aplicación del art. 249 del C.P . TERCERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por considerar infringidos preceptos penales sustantivos y normas jurídicas de igual carácter, concretamente por indebida aplicación del art. 74 del C.P . CUARTO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por considerar infringidos preceptos penales sustantivos y normas jurídicas de igual carácter, concretamente por indebida aplicación de la atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas del art. 21.6ª del C.P . QUINTO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por considerar infringidos preceptos penales sustantivos y normas jurídicas de igual carácter, concretamente por indebida aplicación de la regla 2ª del art. 66.1 del C.P . SEXTO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECr ., al existir en la causa documentos que evidencian el error del Juzgado en la valoración de las pruebas. SÉPTIMO.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la LECr . OCTAVO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva. NOVENO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . en relación con el derecho a la presunción de inocencia del acusado. DÉCIMO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

5.-Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 29 de mayo de 2013.

Fundamentos

PRELIMINAR.La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó, en sentencia dictada el 26 de enero de 2012 , a Julieta , como autora penal y civilmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a las pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y a que pague a David la cantidad de 26.189,60 euros, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, cantidades de cuyo pago responderán de forma subsidiaria las mercantiles Xelkram Agencia de Seguros, S.L., y Allianz Seguros y Reaseguros, S.A.; y también la condenó al pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Los hechos objeto de la condena se resumen, a los efectos de mera introducción, en que, a principios del mes de diciembre del año 2004, la acusada propuso a David una aportación económica para abonar en una póliza que al parecer tenía suscrita un tercero con fecha de vencimiento próxima, pero que su titular no podía atender, de tal forma que con esa aportación se lograría llevar a vencimiento la indicada póliza obteniendo un beneficio que, en la propuesta realizada, suponía que con la aportación de 12.600 euros David habría de obtener, transcurridos unos seis meses, un total de 14.400 euros. David hizo entrega a la acusada mediante un cheque al portador de la cantidad propuesta, 12.600 euros, si bien no consta que la acusada hubiere llegado a ingresar dicho importe en póliza alguna ni tampoco el destino que dio a ese dinero, aunque sí que David no recuperó la cantidad comprometida en el plazo que se le había anunciado como de vencimiento de la supuesta póliza.

A finales del mismo mes de diciembre de 2004, la acusada hizo una oferta similar a Zaida , esposa del ya referido David , consistente en que tenía aquella que suscribir una póliza de 18.000 euros por la que obtendría una rentabilidad ofertada y además la acusada le haría entrega de una especie de recompensa en equivalencia a los rappels o premio por objetivos que le manifestó iba a percibir ella de Allianz Seguros. A ese fin de suscripción de la póliza ofertada, David hizo entrega a la acusada de los 18.000 euros, sin que conste el destino que la acusada pudo dar a dicho dinero, pero sí que no llegó a contratar la póliza comprometida ni hizo entrega a Zaida ni a David de las recompensas anunciadas.

Contra la referida condena recurrió en casación la defensa de la acusada, formalizando un total de 10 motivos.

Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia, máxime si se pondera que la parte recurrente no los enumera de forma correlativa. Se comenzará, pues, por los que atañen al quebrantamiento de forma, para proseguir después por los que corresponden al apartado probatorio de la sentencia, y terminar, finalmente, por las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente.

PRIMERO. Con sustento procesal en el 851.1º, in fine, alega la defensa el quebrantamiento de forma consistente en consignar como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; y 449/2012, de 30-5 , entre otras muchas).

De otra parte, también se ha argumentado de forma reiterada por este Tribunal de Casación que no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues esta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio ( SSTS 152/2006, de 1-2 ; y 755/2008, de 26-11 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el 'factum' en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 429/2003 de 21-3 ; 249/204, de 26-2; 280/2004, de 8-3 ; 409/2004, de 24-3 ; 893/2005, de 6-7 ; 755/2008, de 26-11 ).

Según la parte recurrente los hechos que predeterminan el fallo son los contenidos en las tres frases siguientes: la acusada 'decidió hacer suyos esos mismos importes'; 'decisión de ilegítima apropiación definitiva del importe recibido con aquel fin'; y 'aparente propósito de restituirle en lo ilícitamente apropiado por su parte'.

Pues bien, la lectura de la sentencia recurrida constata que tales frases no fueron consignadas en la narración de los hechos probados, tal como exige el art. 851.1º y la jurisprudencia anteriormente reseñada; sino que figuran en el fundamento jurídico primero, concretamente en el folio 6 de la resolución. Presentan, pues, una ubicación procesal que de por sí excluye la apreciación del vicio procesal denunciado.

En consecuencia, es claro que el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO. Dentro del apartado destinado a la vulneración de derechos fundamentales, denuncia la defensa la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Con respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, se limita la recurrente a señalar que tiene derecho a conocer el fundamento de la decisión tomada por el Tribunal y si ha existido suficiente prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso. Y a continuación añade que no concurre prueba de cargo concluyente acerca de su voluntad de apropiación ni de enriquecimiento.

Frente a ese argumento de carácter genérico y carente de toda referencia específica con respecto al caso enjuiciado, se comprueba que en los folios 5 y 6 de la sentencia el Tribunal hace un análisis prolijo de la prueba acreditativa de la autoría de la acusada, centrándose en las declaraciones de los testigos de cargo y en las de la propia acusada, que aparecen complementadas por la documentación que figura en la causa.

Siendo así, la inespecífica alegación de la defensa acerca de la falta de motivación probatoria de la sentencia ha de considerarse como una alusión simplemente retórica y formal que carece de cualquier contenido argumental susceptible de debilitar la condena.

Y lo mismo debe decirse del motivo relativo a la infracción del derecho a la presunción de inocencia, ya que solo se afirma que concurren 'serias dudas' que impiden fundamentar la convicción condenatoria de la Sala de instancia.

Contrariamente a lo que se dice en esa alegación inexplicada de la defensa, en la sentencia recurrida se recogen las manifestaciones de las víctimas, quienes afirmaron que entregaron un total de 30.600 euros con el fin de suscribir dos pólizas de ahorros a través de la acusada, que intervino en las dos operaciones en su condición de agente de seguros. Los denunciantes precisaron que esta no les abonó ningún beneficio por la aportación de su dinero y además ni siquiera les reintegró el importe de lo entregado con fines de inversión. Asimismo, la Audiencia hace un extenso análisis de la versión de la recurrente.

En efecto, en la sentencia se expone que la acusada sostuvo en el juicio que había ingresado las dos cantidades aportadas por David en la cuenta corriente que tenía abierta en el Banco Popular, cuenta que utilizaba en las relaciones con la aseguradora Allianz. Y también afirmó que llegó a grabar las dos pólizas a que iban destinadas el dinero, si bien admitió que no transfirió las sumas entregadas por el denunciante a favor de ninguna entidad aseguradora, omisión que se había debido a que tuvo que hacer frente con los saldos bancarios de su cuenta a otras responsabilidades suyas personales.

La Audiencia argumenta que, aunque se acoja la versión que expuso la acusada, centrada en que ingresó las sumas en una cuenta suya del Banco Popular y en que llegó incluso a formalizar las dos pólizas que le ofertó al matrimonio denunciante, lo cierto es que ella misma reconoció que no destinó el dinero al pago de las pólizas sino a gastos personales. Visto lo cual, resulta indiferente que formalmente grabara o no las pólizas en el sistema informático, toda vez que si no las pagaba era claro que ello carecía de toda operatividad o efecto práctico, pues resultaba imprescindible para que las pólizas operaran realmente que hiciera las correspondientes transferencias de su cuenta bancaria a la de la entidad aseguradora, acción que nunca realizó, por lo que resultaba imposible que se materializaran los contratos que había ofertado y cobrado a los ahora recurridos.

Por lo demás, la declaración del representante de la entidad Allianz contradecía incluso esa versión de la recurrente, pues no asumía que se hubieran grabado ni formalizado las pólizas de seguro de ahorro a favor de los denunciantes. De modo que no solo no se abonó el dinero sino que tampoco se habría materializado póliza alguna.

Debe concluirse, pues, que la Audiencia sí analizó la prueba y llegó incluso a asumir alguna de las alegaciones de la acusada. Lo que sucede es que, aun con ello, resulta incuestionable que se quedó con el dinero aportado por las víctimas para suscribir las pólizas, no dándole el destino para el que se le confió ya que se lo apropió para sus fines personales.

El motivo por tanto se desestima.

TERCERO. 1.La defensa se vale del cauce procesal del art. 849.2º de la LECr . para invocar la existencia de error de hecho en la valoración de la prueba, citando al respecto como documentos los extractos bancarios de la acusada, los oficios remitidos por la compañía Allianz y las declaraciones de la acusada y del representante de la referida entidad aseguradora.

2.Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 ).

A estos requisitos también debe añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que le compete a la parte recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 LECr .- esta Sala ha flexibilizado permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso; pero en todo caso es obligación de la parte, además de individualizar el documento, precisar los extremos concretos que acrediten claramente el error en el que se dice incurrió el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación rebuscar tales extremos (SSTS 465/2004, de 6-4 ; 733/2006, de 30-6 ; 259/2010, de 18-3 ; 1175/2011, de 10-11 ; y 771/2012, de 16-10 , entre otras).

3.Al descender ya al caso concreto, se observa, en primer lugar, que los documentos que cita la parte no son de los que especifica el art. 849.2º de la LECr ., pues las declaraciones documentadas no pueden considerarse documentos a los efectos de la referida norma, y los extractos bancarios de la acusada y los oficios de la entidad aseguradora carecen de un poder demostrativo autosuficiente para constatar de por sí el hecho que se pretende probar. A lo que ha de sumarse que siempre resultarían contradichos por otras pruebas y que se desconocen las razones por las que cuestionan de por sí la narración de hechos probados.

En efecto, la parte impugnante se limita a citar en cuatro líneas tales documentos sin concretar qué apartados de la documentación contradicen de plano la premisa fáctica de la sentencia recurrida, ni tampoco las razones en que fundamenta esa supuesta contradicción.

Así las cosas, el motivo debe fenecer.

CUARTO. Dentro del ámbito de los motivos por infracción de ley ( art. 849.1º LECr .), denuncia en primer lugar la parte recurrente la indebida aplicación del art. 252 del C. Penal .

Argumenta al respecto que no concurren los elementos del delito de apropiación indebida, y en concreto el elemento subjetivo del tipo penal dado que la acusada no habría actuado con ánimo de lucro ni con intención de disponer en su propio beneficio del dinero de las víctimas, debiéndose el impago a un mal momento económico y no a un fin de enriquecimiento. Por todo lo cual, considera que se está ante una cuestión de índole civil o mercantil y no de carácter penal.

Las sentencias de esta Sala 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; y 547/2010, de 2 de junio , argumentan en estos términos sobre los requisitos del delito de apropiación indebida:

' En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la ' apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como ' distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'.

'Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por el art. 252 CP -y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero.La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito'.

'Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianzadepositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquel para el que fue recibido'.

La aplicación de la precedente doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado desvirtúa la alegación exculpatoria de la defensa sobre la falta del elemento subjetivo del tipo penal, alegación que además carece prácticamente de desarrollo argumental.

En efecto, no resultando cuestionable que la modalidad de apropiación que ha de operar en este caso es la de distracción de dinero, ha de convenirse que, con arreglo a los criterios jurisprudenciales anteriormente reseñados, el elemento subjetivo ni siquiera precisa para su apreciación un ánimo de enriquecimiento del sujeto activo, ya que es suficiente con que la conducta del autor cause un perjuicio al sujeto pasivo al destinar el dinero entregado a un fin sustancialmente distinto al encomendado. Resulta, pues, indiferente que se haya quedado con él con ánimo de lucro y en beneficio propio, o que haya dispuesto a favor de un tercero o lo invirtiera en otros objetivos ajenos a los que se le confiaron. Si bien en la práctica lo normal es que el autor se apropie del dinero en interés de su propio patrimonio.

En este caso todo evidencia que la acusada se quedó con el dinero en beneficio propio y en perjuicio de los denunciantes que se lo entregaron para una inversión concreta, asignación que no fue cumplimentada en la práctica, como la propia acusada reconoce. El argumento de que estaba pasando por una mala situación económica y que lo destinó a saldar deudas personales que tenía, en lugar de exculparla lo que hace realmente es reafirmar y reforzar la convicción del Tribunal de instancia, pues resulta indiferente el fin personal último a que destinó el dinero y que su distracción obedeciera o no a una mala situación económica, ya que el ánimo de lucro concurre tanto cuando la acusada distrae el dinero de los querellantes para saldar deudas precedentes como cuando lo invierte en proyectos de futuro o en la satisfacción de cualquier clase de placer o disfrute personal.

En consecuencia, solo cabe concluir que sí consta fehacientemente probado el elemento subjetivo del tipo penal de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero, quedando así rechazado este motivo del recurso.

QUINTO. Dentro también del capítulo que dedica la defensa a la infracción de ley, alega la vulneración del art. 74 del C. Penal , ya que considera que no se dan los requisitos del delito continuado.

A tal efecto esgrime como único argumento que tanto el denunciante como su esposa actuaron como si fueran una sola persona, al constituir una unidad familiar. Por lo tanto, considera la recurrente que el hecho de que el marido fuera el que suscribiera la póliza convenida a primeros de diciembre del año 2004 y la esposa la que lo hiciera a finales del mismo mes no permite hablar de dos episodios configuradores de un delito continuado.

Según la jurisprudencia consolidada de este Tribunal (SSTS 1038/2004, de 21-9 ; 820/2005, de 23-6 ; 309/2006, de 16-III ; 553/2007, de 18-6 ; 8/2008, de 24-1 ; y 465/2012, de 1-6 , entre otras), los requisitos del delito continuadoson los siguientes: a)pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b)identidad de sujeto activo; c)elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d)homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e)elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f)una cierta conexidad espacio-temporal.

De todo este conjunto de requisitos que exige la jurisprudencia el único que viene a cuestionar la parte recurrente es el primero, toda vez que argumenta que no concurren en este caso dos hechos delictivos ontológicamente diferenciables debido a que los perjudicados dada su vinculación conyugal integran una unidad familiar. Así pues, los dos episodios fácticos de apropiación indebida que aparecen separados en el tiempo por un periodo de casi un mes, los unifica la defensa merced a la circunstancia de que en el primero la víctima fue David y en el segundo fue su esposa Zaida .

El argumento es claro que carece de toda razonabilidad, habida cuenta de que la circunstancia de que el sujeto pasivo sea una sola persona o sean dos distintas no determina la existencia o no de dos episodios fácticos diferentes separados por varias semanas en el tiempo. Lo relevante es que la acusada haya realizado dos acciones ontológicamente diferentes por su separación temporal. Ello permite hablar de acciones naturales distintas y no de una unidad natural de acción, sin que a tales efectos influya en modo alguno que el sujeto pasivo del delito sea el mismo o sean dos personas distintas, como ocurre en este caso, a las que pretende unificar la defensa como un solo sujeto debido a su vinculación familiar, creyendo que con ese maridaje se evita la existencia de dos hechos delictivos dispares configuradores de la unidad jurídica de acción en que consiste el delito continuado.

En consecuencia, es claro que este motivo no puede prosperar dado que concurren en este caso todos los elementos naturalísticos y normativos propios del delito continuado.

SEXTO. La parte recurrente dedica dos motivos, uno por infracción de ley ( art. 21.6ª C. Penal ) y otro por infracción de norma constitucional (art. 24.2), a solicitar que se aplique la atenuante de dilaciones indebidascomo muy cualificada, y no solo con el carácter de atenuante simple con que fue apreciada por la Audiencia. Y el único argumento que refiere al respecto es que el procedimiento se extendió en el tiempo por un periodo superior a los seis años.

En la sentencia recurrida se aplica la atenuante simple fundamentándola en el tiempo invertido en la tramitación del proceso, algo más de seis años, y en su escasa complejidad, razones a los que no se añaden en el recurso otras a mayores que justifiquen la cualificación de la atenuante.

Para apreciarla con carácter cualificado esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).

Para aplicar la cualificación de la atenuante ha de partirse, pues, de la premisa de que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que alcanza como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

Es cierto que, aunque la jurisprudencia se haya manifestado en el sentido de que el periodo global de duración de un proceso ha de ser especialmente extraordinario para que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, también tiene establecido que en supuestos de procesos cuya duración no alcance los siete años cabe la aplicación de la atenuante como muy cualificada cuando se compruebe que concurrieron varias paralizaciones de la causa alguna de las cuales superó el tiempo de un año. De modo que se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren paralizaciones concretas que comprenden un periodo importante de dilación indebida en concepto de paralización.

Sin embargo, en el presente caso la defensa no hace referencia alguna a periodos dilatados de paralización en la tramitación de la causa que permitan complementar a los efectos de la cualificación de la atenuante el plazo global de duración del proceso, establecido en un tiempo algo superior a los seis años.

Así pues, al operar únicamente con ese dato objetivo, es claro que no se cuenta con elementos que propicien la exasperación atenuadora que postula la parte recurrente, debiendo por tanto decaer la estimación de los dos motivos que se relacionan con este extremo del recurso.

SÉPTIMO. Por último, la defensa del acusado impugna mediante dos motivos por infracción de ley ( art. 849.1º LECr .) la individualización judicial de la penaque se articula en la sentencia recurrida, alegando que han sido infringidos los arts. 249 y 66.1.2ª del C. Penal .

Cuestiona la recurrente la imposición de la pena de un año de prisión, alegando que de acuerdo con la gravedad del hecho plasmada en la cuantía del perjuicio debió rebajarse la pena imponible en dos grados y no solo en uno, como se hizo por el Tribunal de instancia, puesto que la concurrencia de dos atenuantes posibilitaba la reducción en esa medida, entendiendo así que la pena correcta sería la de seis meses de prisión.

Pues bien, en contra de lo que aduce la recurrente, la gravedad del hecho no puede considerarse liviana a tenor de la cuantía apropiada, pues esta alcanzó un total de 30.600 euros. Si se pondera que el límite delictivo comienza a partir de los 401 euros, no cabe afirmar que estemos ante un perjuicio de escasa cuantía que justifique la aplicación de la pena en el mínimo legal. Y si bien es cierto que la acusada acabó devolviendo a las víctimas la suma de 6.000 euros, ello no altera la gravedad de la ilicitud de la acción ejecutada, sino que se trata de una conducta postdelictiva que ya ha operado a través de la atenuante de reparación del daño ( art. 21.5ª del C. Penal ).

Para fijar el marco legal aplicable en el presente caso ha de sopesarse que se trata de un delito continuado de apropiación indebida en su modalidad básica, habiéndose aplicado en la sentencia dos atenuantes: la de reparación del daño y la de dilaciones indebidas. Ello da la posibilidad de reducir la pena en uno o en dos grados ( art. 66.1.2ª C. Penal ). Por lo cual, el marco legal comprende un máximo de 21 meses y un mínimo de cinco meses y ocho días de prisión, que solo sería aplicable en el supuesto de que se redujera la pena en dos grados.

Si atendemos al criterio de la gravedad del hecho, centrado en este supuesto en la suma apropiada, es claro que la Audiencia actuó de forma adecuada y proporcionada al rebajar la pena en un solo grado, máxime si se pondera que ya había apreciado una atenuante de reparación a pesar de que la suma reintegrada no alcanzaba ni la quinta parte de la apropiada.

Por consiguiente, la pena de un año de prisión que se impuso en sentencia se ubica en la mitad inferior del grado inferior de la pena correspondiente al delito continuado de apropiación indebida. Cifra que no se puede considerar en modo alguno desproporcionada si atendemos a la cantidad de que se apropió la acusada, de la que todavía no ha reintegrado 24.600 euros, más los gastos derivados de la devolución de los cheques librados por ella misma: 1589,60 euros.

De otra parte, y en cuanto al criterio de las circunstancias personales, no se reseña en el escrito de recurso dato alguno relacionado con la prevención especial ni con la reinserción social que haya de operar como baremo a la hora de individualizar la pena.

Así las cosas, se desestiman también estos dos motivos del recurso, que, por lo tanto, queda rechazado en su integridad, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

Fallo

Desestimamosel recurso de casación interpuesto por la representación de Julieta contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, de fecha 26 de enero de 2012 , dictada en la causa seguida por delito continuado de apropiación indebida, y condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.