Sentencia Penal Nº 504/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 60/2014 de 26 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo de Apelación APFAL nº 60/2014-H

Procedimiento de Juicio de Faltas nº 264/2014-C.

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Barcelona.

SENTENCIA nº 504 /2014.

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de mayo de dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey de España, visto en esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona constituido en Tribunal unipersonal por el Ilmo. Sr. Magistrado don Francisco Javier Molina Gimeno, y en grado de apelación, Rollo de Apelación nº 60/2014-K, Juicio de Faltas núm. 264/2014 C el Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona, seguido por una presunta falta de hurto, del art. 623.1 del Código Penal , en el que han sido partes, en calidad de apelante, doña Lidia y doña Rafaela ; oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal y, como apelado, dicho Ministerio.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 10 de abril de 2014 el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Barcelona, dictó sentencia en el Juicio de Faltas núm. 264/2014 C cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Rafaela y a Lidia como autoras criminalmente responsables de una falta de HURTO en grado de tentativa, a la pena, a cada una de ellas, de dos meses multa a razón de DIEZ euros diarios, con un día de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de las costas procesales.Las cantidades se abonarán en ek plazo de diez días'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación doña Lidia y doña Rafaela , aistidas del Letrado Esteve Narvona i Francisco; y admitido tal recurso en ambos efectos, habiéndose dado traslado al Ministerio Fiscal fue impugnado por dicho Ministerio y los autos fueron elevados los autos a esta Audiencia, en la que tuvieron entrada el 21 de mayol de 2014. Recibidos, se formó el Rollo y se siguió este recurso por sus trámites, no estimándose necesaria la celebración de vista.

TERCERO.-Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada.

Se aceptan y se reproducen los hechos probados de la resolución impugnada en atención al pronunciamiento que se dirá.

Fundamentos

PRIMERO.-Aunque el recurrente no rubrica los motivos impugnatorios, es de ver en el cuerpo del escrito de recurso que se censura que se haya dictado sentencia condenatoria valorando únicamente la testifical del agente de la Guardia Urbanaa de Barcelona nº. NUM001 no a la víctima. Subyace en el motivo una supuesta vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no estimar el recurrente la prueba como ' suficiente ' y un supuesto error en la valoración de la prueba, al no haber valorado el contenido exculpatorio dimanante del interrogatorio de las denunciadas que comparecieron y declararon en el acto del juicio.

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) Como significa la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

3º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

4º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002 , encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal 'ad quem ' respete el artículo 790 de la L.E.Crim , en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1 , según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española .

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008 , la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TSl, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014 , Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmàtica resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refirere coo parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014 , trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales.El Tribunal Constitucional rechazó el reecurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violeción del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E .).

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

El Tribunal, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar el motivo del recurso interpuesto. En efecto, la resolución impugnada: 1º) dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente)como lo es el interrogatorio de las denunciadas y la testifical del precitado Guardia Urbano de Barcelona testigo presencial y directo de los hechos justiciables. 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita)sin que el recurrente ninguna censura muestre al respecto, y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente)Dada la flagrancia con que se produjeron los hechos a presencia policial, el testimonio del reseñado policía, aunque no compareciere el perjudicado extranjero, cumple el estándar de suficiencia para enervar la presunción de inocencia . Asímismo, la Sala no atisba ningún déficit de razonabilidad en el proceso de valoración llevado a cabo por la juzgadora tras la práctica de las pruebas en el plenario, ajustándose dicho proceso valorativo correctamente exteriorizado mediante la debida motivación a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia.

Con respecto a un supuesto error en la valoración probatoria, tal y como he anticipado; tratándose el interrogatorio de las denunciadas y la testifical del precitado Guardia Urbano, de pruebas de naturaleza personal valoradas bajo el prisma de la inmediación de la que carece esta Sala y siendo el discurso valorativo probatorio lógico, racional y no arbitrario; procede mantener los hechos declarados probados por la juzgadora de instancia y por ello la pretensión absolutoria basada en su alteración debe ser desestimada.

Respecto a que no se determine en los hechos probados el valor de los objetos que las recurrentes intentaron sustraer, no empece a que dicho valor no sea superior a 400 euros y por ello la subsunción en la falta de hurto objeto de condena es correcta.

SEGUNDO.-El segundo motivo formulado por el recurrente viene referido a su disconformidad con la sentencia de instancia por imponer una pena que no la mínima prevista por la falta objeto de condena, atendida o el grado de ejecución de la falta y sus circunstancias personales. Es claro que la falta de motivación al respecto en cualquier caso no acarreará la nulidad de la resolución, sino la imposición de la pena en la extensión mínima prevista en el tipo, al quedar huérfana de fundamento el plus penológico aplicado.

Examinando la resolución recurrida, es de ver, a tenor de los hechos declarados probados y el fallo, la reseñada falta se cometió de forma imperfecta: en grado de tentativa. No obstante, sin motivación alguna respecto a la individualización de la extensión de la pena impuesta, se condena a los recurrentes a la extensión máxime prevista en el tipo: dos meses días. Asimismo, la resolución recurrida impone una cuota diaria de 10 euros, sin que exista motivación alguna de la cuota diaria aplicada, al amparo de lo previsto en el artículo 50. 5 del Código Penal .

Para la resolución del único motivo de los recursoso es preciso recordar que la individualización de la penas en los juicios de faltas, viene determinada con arreglo a lo previsto en el artículo 638 del Código Penal , que alzaprima el uso del prudente arbitrio judicial. En suma, la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites más o menos amplios, dentro de los cuales 'el justo equilibrio de ponderación judicial' actuará como limita calificador de los hechos jurídico y socialmente.

Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete.

Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del Tribunal. Tales expresiones, sin embargo, no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE .). Por lo tanto, el arbitrio de los Tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos.

Como dijo la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la sentencia 145/2005 de 7.2 , con cita de la S. 9.2.92 , la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determina una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas.

Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, la Sala Segunda ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

Este deber de razonar en la sentencia la pena concreta que se impone adquiere especial relevancia cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente establecido de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la racionalidad, en estos supuestos es este Tribunal de apelación quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y si no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, procederá imponer la pena mínima ( STS. 2.6.2004 SSTS. 15.4.2004 , 3.4.2004 ).

Eso es lo que ocurre en este caso sometido a debate de la Sala en el que juzgadora no motiva en modo alguno la individualización de la pena impuesta, y, pese a tratarse de una falta en grado de tentativa, impone la máxima prevista en el tipo objeto de condena. Es por ello que, en aplicación de la jurisprudencia expuesta se estará al mínimo legal dado el percitado déficit de mottivación y no apreciar la Sala razones en las que residenciar el merecimiento de pena impuesta. Así el recurso ha de ser parcialmente estimado y procede imponer a cada una de las recurrentes la pena de 30 días multa, manteniendo, lógicamente la correspondientre responsabilidad personal por impago de la misma.

Por lo que respecta a la cuota diaria impuesta, el motivo, pese a no haber sido tampoco motivada ni, por ende, quedado probada la capacidad económica de los condenados, no puede ser acogido. Ello es así, porque tal y como se recoge en la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, por todas, su sentencia de 3 de junio de 2002 , donde dice: '... Si bien algunas resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS de 3 octubre 1998 , por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de doscientas a cincuenta mil pesetas, la imposición de una cuota diaria en la zona baja de esa previsión, por ejemplo en quinientas pesetas, no requiere de expreso fundamento ( STS de 26 octubre 2001 )' , hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena'. Así, son de destacar también, en la misma línea, las SSTS de 20 noviembre 2000 y 15 octubre 2001 , o la recientísima de 16 de mayo de 2013 que afirman, la primera de ellas para una cuota de mil pesetas (6 euros), la segunda incluso para la de tres mil (18 euros) y la tercera en el actual contexto de crisis y para una cuota de 15 euros que, la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva.

No habiendo quedado acreditada una situación de indigencia en las condenadas/recurrentes y estando la cuota diaria impuesta próxima al mínimo legal de dos euros ( 50.4 del Código Penal ) procede, en base aa lo aanteriormente expuesto mantener dicha cuota diaria de multa.

TERCERO.-La estimación parcial del recurso, lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Crim .

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas aplicables,

Fallo

Estimar parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por doña Lidia y doña Rafaela , contra la sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2014 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona y, en consecuencia, se revocamos la misma en el sentido de reducir la extensión de la pena impuesta a cada una de las recurrentes a 30 días multa, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a esta segunda instancia.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.