Sentencia Penal Nº 504/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 494/2015 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 494/15

SENTENCIA NUMERO...504

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dº.RAFAEL GARCIA LARAÑA

Dª.MAGISTRADOS:

Dº. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

En la Ciudad de Almería, a 5 de Noviembre de 2015

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 494/15, el Procedimiento Abreviado número 240/14, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, por delito de Apropiacion indebida, siendo APELANTE Braulio representado por el Procurador D. Pastora Relaño de Hoces y defendido por el Letrado D. Juan Cassinello Garcia y APELADO Grucal Almeria SA representado por el Procurador D. David Baron Carrillo y defendido por el Letrado D. Iñigo Igartua Otero, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de 17 de Febrero de 2015 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

'Que Braulio , mayor de edad y sin antecedentes penales, era jefe administrativo de la empresaGrupo Constructor Grucal Andalucía, S.A., sito calla Avda Mare Nostrum 41-1º, polígono industrial Sector 20, Almería, con ánimo de beneficiarse ilícitamente, se apropió de diversas cantidades, lo que hacía como concepto de anticipos, que no estaban autorizados por el gerente de la empresa. Así en el año 2006 se apropió de 600 euros; en el año 2007 se apropió 2.514,62 euros; en el año 2008 se apropió de 5.251,32 euros; y finalmente en el año 2009 se apropió de 1.610,80 euros.

Igualmente, cuando aún trabajaba en la citada empresa, adquirió un Master Enciclopédico en Gestión Financiera y Bolsa con la Empresa Grupo Gates, Formación Empresarial y Masters, S.L. en fecha 13 de mayo de 2008, que abonó con un crédito concertado con la Entidad Financiera Eurocrédito cargando el crédito en la cuenta de la empresa, que llegó a abonar 2.175 euros en tal concepto, todo ello sin la autorización de la empresa.'

TERCERO.- En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal:

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Braulio , como autor de un delito ya definido de apropiación indebida continuado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a un año y nueve meses de prisión y al pago de las costas procesales; con indemnización al perjudicado Grucal Andalucía SA de la suma de12151,74 euros, mas sus intereses legales al pago; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

CUARTO.-Por la representación procesal del condenado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido de ser absuelto del delito que se le imputaba por las razones expuestas en dicho escrito.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal y la parte apelada la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a

este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 3 de Noviembre de 2015 para votación y fallo.

Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la sentencia el condenado alegando falta de acreditación de las cantidades que se dicen apropiadas así como inexistencia de los elementos del tipo del art 252 Cp en concreto la adquisición del dinero por titulo que genere la obligación de devolverlo.

Al respecto del motivo primero manifiesta su disconformidad con los hechos probados de la sentencia y por ende con la valoración que de la prueba ha realizado el Juzgador. Conviene recordar que aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal 'ad quem' se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 de la L.E.Cr .- es a dicho Juez 'a quo' y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

Tanto la testifical del gerente Sr Oscar como la del actual jefe de Administración, puesto que ocupaba el acusado, son contestes, al afirmar que este cobro cantidades a lo largo del 2006, 2007, 2008 y meses del 2009, en concepto de anticipos que no correspondía a dicho concepto, haciendo pagos indebidos, por dietas, transporte, o gasolina con motivo de su traslado a Mojacar; siendo que estos dos últimos conceptos estaban ya cubiertos al tener el acusado vehículo de la empresa y una cuenta para repostar combustible. El pago de las dietas por manutención, comidas, según los testigos, era satisfecho mediante cheques previa conformidad con facturas presentadas, nunca como anticipos.

Asi mismo el gerente manifestó que el debía autorizar los anticipos de nomina o extraordinaria y no le constaba que hubiere autorizado anticipo alguno al acusado, pues los anticipos eran siempre de nomina. El testigo Don Oscar manifestó que tampoco se justifico el pago del máster, cuya cuota mensual ascendía a 140 euros mensuales, llegando a pagar un total de 2.175 euros, y que aun seguía pagando la empresa a pesar de que el acusado ya no trabajaba en la misma, dándose cuenta mucho después de tal desembolso no autorizado en favor del acusado.

No existe motivo que justifique las prevenciones del recurrente frente al Gerente, en su afán de desvirtuar sus declaraciones como prueba de cargo, poniendo en entredicho su testimonio objetivo e imparcial, no encontramos razón alguna para no darle credibilidad y verosimilitud que merece. En la actualidad no tiene ninguna relación laboral con la empresa, ni dependencia de ella; Corrobora esta ausencia de animadversión u otro móvil espurio hacia el acusado el hecho de que según el gerente se le efectuó pago de la indemnización correspondiente por despido sin que en momento alguno antes del finiquito se pusieran de manifiesto estas irregularidades de las cuales podría derivarse la justificación del despido e improcedencia de la indemnización.

Al respecto de la documental aportada, doc nº1-77 de la querella, se desprende la existencia de las irregularidades denunciadas y en la cuantiá reclamada. Así durante el año 2006 teniendo en cuenta lo pagado por el BBV al Sr Braulio resulta una diferencia de 600 euros en ningún caso a favor de Braulio . Igual debemos decir de las cantidades referidas al resto de los años, folios 205 y ss aportados tanto por la entidad bancaria referida como por la Caixa. Resulta pues acreditado por la documental y la testifical este pago indebido no encontrando error alguno que se dice en el recurso, pues se limita a tergiversar y sesgar de modo sectario el resultado de las cuentas bancarias en relación con el fichero informático que contenía los pagos a trabajadores, sin que de contrario se haya desvirtuado por contraprueba que tales cantidades eran realmente anticipos de nomina.

SEGUNDO.- Para analizar el segundo motivo del recurso conviene delimitar el concepto de apropiación indebida , ya que es este el tipo delictivo que se imputa al acusado.

El delito de apropiación indebida está tipificado en el art. 252 del Código Penal de la siguiente manera:

'Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable'.

Este precepto ha sido reiteradamente analizado e interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha ido estableciendo cuáles son los elementos que conforman el delito; así, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 664/2012, de 12 de julio , expone:

'En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS 31.5.93 ; 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.'

En los supuestos en los que se imputa un delito de apropiación indebida de dinero el delito puede consistir, más que en su apropiación , en su utilización para un fin distinto del convenido o legalmente establecido, siendo entonces aplicable el concepto de 'distracción' más que el de apropiación . La Sentencia del Tribunal Supremo nº 894/2014 de 22 de diciembre de 2014 , recogiendo la ya consolidada doctrina respecto a que el receptor de los fondos adquiere su propiedad, dice:

'La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida : la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlasrecibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación , toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida . Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, como hemos señalado, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida , sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica. De manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, aun cuando ello no significa que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario sea merecedora de sanción penal a través del delito de apropiación indebida , pues la distracción requiere una vocación de permanencia. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.'

Sobre la base de las anteriores consideraciones ha de analizarse si la conducta del acusado podría ser constitutiva del delito de apropiación indebida. Y es claro en aplicación de la doctrina jurisprudencial que el acusado como jefe de administración de la empresa Grucal y encargado de hacer pagos previa autorización de la gerencia, tenia a su disposición dinero distrayendo lo de sus fines destinándolo a otros menesteres propios, tales como anticipos indebidos o pagos de cursos no autorizados. En definitiva, la cuestión relevante, a nuestro juicio, es que no estaba autorizado a obtener los gastos de desplazamiento , dietas y cursos del caso enjuiciado, que se auto pagaba como anticipos y a esta conclusión llega el Juzgador de instancia contando con la correspondiente inmediación -de la que no disponemos en esta segunda instancia- en la apreciación y valoración de las pruebas testificales de cargo y pericial contable, señaladas y valoradas expresamente en la sentencia recurrida, y que hacemos nuestras por cuanto no existe motivo alguno para considerar errada la conclusión probatoria.

TERCERO.-Se declaran las costas de oficio

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Braulio contra la sentencia dictada con fecha 17 de Febrero de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución declarando las costas de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. MagistradaPonente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.