Sentencia Penal Nº 504/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 77/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00504/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

ROLLO: 0000077 /2015

SENTENCIA Nº 504/15

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

Magistrados/as

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a uno de Diciembre de dos mil quince.

Vistos en juicio oral y público las precedentes diligencias de procedimiento abreviado nº 156/ 14 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo, que dio lugar al Rollo de Sala nº 77/15, seguidas por un delito contra la salud publica en establecimiento penitenciario contra : Iván con DNI nº NUM000 , cuyos demás datos identificativos no constan, con antecedentes penales computables en esta causa, en libertad provisional en este procedimiento, representado por la Procuradora Dña. Mª Ángeles Pérez-Peña del Llano y defendido por la letrada Dña. Laura López Varona y Moises con DNI nº NUM001 , cuyos demás datos identificativos no constan, con antecedentes penales no computables en esta causa, en libertad provisional por este procedimiento en el que ha sido representado por el Procurador D. Sergio Pérez Fernández y defendido por el letrado D. Jesús Villa García; Ha sido parte el Mº Fiscal y Ponente la ILma. SRa. Dña. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ, que expresa el producto de la liberación del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-HECHOS PROBADOS. Resulta probado y así se declara expresamente que :

El día 30 de diciembre de 2013, funcionarios del Centro Penitenciario de Villabona, practicaron un registro en la celda ocupada por Iván , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 16 de abril de 2009 de la Audiencia Provincial de Barcelona , por un delito contra la salud pública y por Moises , con antecedentes penales no computables en esta causa, hallándose en una oquedad practicada en el colchón asignado a Moises , las siguientes sustancias: 0,27 grs. de heroína, con una riqueza base del 12,50 %, valorados en 18,27 euros; 6,79 grs de resina de cannabis , valorados en 37,07 euros; 0,52 de alprazolam , valorados en 5,43 euros y 0,66 grs de metadona.

No consta que tales sustancias estuvieran destinadas al tráfico ilícito dentro del establecimiento penitenciario.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica de los arts. 368 y 369. 7º del Cº penal considerando autores del mismo a los acusados, solicitando para Iván , con la agravante de reincidencia, la imposición de la pena de 8 años de prisión con la accesoria legal correspondiente y multa de 182,31 euros con un día de privación de libertad en caso de impago ; y para Moises , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la imposición de la pena de 6 años y 6 meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y pena de multa 182,31 euros con un día de privación de libertad en caso de impago.

TERCERO.-La defensa de Iván , mostró su oposición a la calificación del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO.-La defensa de Moises , mostró su oposición a la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados, no se consideran que sean constitutivos del delito contra la salud pública en establecimiento penitenciario, que es objeto de acusación por el Ministerio Público, al amparo de lo previsto en los artículos 368 y 369.7º del Cº Penal , toda vez que valorado el conjunto de medios probatorios desarrollados en el acto del juicio, no se alcanza, con la certeza exigible, el convencimiento de que sean constitutivos del delito descrito en los citados preceptos.

La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del vigente Código Penal , agravado por el hecho de llevarse a efecto en centro Penitenciario - art. 369.7º del Cº penal - requiere, junto con tal localización espacial : a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, facilitación , propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE [RCL 19782836]); y, c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión.

En el caso enjuiciado nos encontramos con el supuesto de tenencia de sustancias estupefacientes -heroína y resina de cannabis junto con metadona y alprazolan -, preordenada al tráfico, sobre el cual como señalan entre otras, las sentencias de 4 de abril (RJ 20033849) y 10 de julio (RJ 20036099) de 2003, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo , citada por las dos resoluciones reseñadas, indica que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y las mencionadas sentencias, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor. En definitiva, como ya señalaba la ya vetusta sentencia del T.S de 17 de septiembre de 1992 , la tenencia de drogas o estupefacientes con ulterior finalidad de tráfico, ha de acreditarse bien de modo directo o bien inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditamiento mas bien intelectivo que real, sobre la base de una serie de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes, merced a un raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica y en normas experienciales, y, en su caso, en principios científicos.

Entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dará un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. El destino de la droga supone un juicio de intenciones que puede inferirse de todo un conjunto de datos reveladores de los móviles especulativos del poseedor; la tenencia de drogas preordenada al tráfico descansa en un elemento subjetivo o intencional inaprehensible, como tal, por los sentidos, cuya conclusión ha de derivarse de la valoración de los hechos externos objetivos directamente comprobables.

SEGUNDO.-En el caso de autos la pretensión punitiva ejercitada por el Ministerio Fiscal al amparo de lo establecido en los arts. 368 y 369.7º del CÓdigo Penal , se fundamenta fácticamente en el hallazgo de las sustancias de referencia que el día de autos, llevaron a efecto funcionarios de prisiones, al registrar la celda del Centro Penitenciario de Villabona ocupada por los acusados, localizándose, aquellas sustancias, en un hueco del colchón asignado a uno de ellos, Moises , ocupación y localización de tales sustancias que han sido expresamente admitidas por los acusados. En tal sentido Iván , señala que el día 30 de diciembre de 2013 se realizó un registro en la celda que ocupaba junto con el otro acusado y que en el colchón de éste, aparecieron las sustancias reseñadas, de las que desconocía su existencia, enterándose a partir de tal descubrimiento; añade que en la actualidad ya no consume, si bien en aquella época era consumidor esporádico y que Moises , su compañero de celda, consumía droga aunque no la vendía. Manifiesta que por razón de tales hechos no se le abrió ningún expediente disciplinario manteniéndole en el mismo módulo, a diferencia de lo sucedido con su compañero de celda, y que al tiempo de los hechos le restaba un mes, aproximadamente, para finalizar la condena añadiendo, a modo de colofón, que su compañero y él tenían pensado 'pillar' algo para celebrar la Nochevieja.

Por su parte el acusado Moises , en su declaración, en línea con lo que mantuvo en la instrucción, reconoce que las sustancias intervenidas en su colchón, como consecuencia del registro efectuado en la celda que ocupaba con el otro acusado, eran de su propiedad exclusiva e iba a compartirla con su compañero en Nochevieja, que nada sabía respecto a la compra, ni del lugar donde se encontraba oculta; en relación con la diversidad de las sustancias intervenidas señala que el hachís era' para unos porritos para celebra las uvas y la heroína para un chinin, para el espectáculo de la tele después 'y en relación a la metadona y al alprazolan aclara que forman parte del tratamiento al que estaba sometido en aquellas fechas; refiere que es toxicómano desde los 16 años -cuenta en la actualidad con 41 años de edad- y que antes de ingresar en prisión consumía habitualmente diversos tipos de sustancias, si bien ya en prisión su consumo era esporádico dada la imposibilidad de hacerlo, insistiendo en que había adquirido aquellas sustancias -hachís y heroína- para celebrar, en unión de su compañero de celda, la noche de Fin de Año, matizando que las cantidades intervenidas ' le hubieran durado en la calle veinte minutos, allí no, porque cuesta caro y era lo que tenían para toda la noche de la fiesta', señalando finalmente que es heroinomano con diversos intentos de deshabituación, que se encuentra a tratamiento con metadona y que padece un linfoma, habiendo sido pautado el consumo de hachís como tratamiento paliativo para dicha enfermedad.

El funcionario de prisiones nº NUM002 señala en el plenario que participó en el registro efectuado en la celda de los acusados en fecha 30 de diciembre de 2013 interviniéndose las sustancias de autos en uno de los colchones de la celda, remitiéndose al contenido del oficio cursado por el Centro Penitenciario. Por su parte, el funcionario de prisiones nº NUM003 , señala que igualmente participó en el registro de referencia, aclarando que se trataba de un registro ordenado por la Dirección del Centro Penitenciario, que habitualmente se acuerda en las fechas navideñas por la experiencia adquirida de que en la citada época, la población reclusa acumule 'fruta fermentada y droga para celebrar dichas fiestas'; señala que Moises asumió que las sustancias eran de su propiedad manifestándole 'me habéis fastidiado las Navidades'; matiza que a su juicio la droga ocupada era para el consumo, dada la cantidad intervenida y la ausencia de sospechas de que el acusado se dedicase al tráfico de tales sustancias, añadiendo que el registro efectuado no estaba relacionado con ningún chivatazo, ni indicio alguno relativo a un potencial tráfico, insistiendo que es habitual en fechas navideñas llevar a efectos registros, como el que ahora nos ocupa. Extremos que son corroborados por su compañero, funcionario de prisiones nº NUM004 ,que señala su intervención en el ya tan mentado registro, con el hallazgo subsiguiente de las sustancias escondidas en el colchón de Moises , quien en su presencia asumió toda la responsabilidad, destacando que tal registro es un procedimiento habitual en las fechas navideñas.

El médico de prisiones nº NUM005 , señala la condición de toxicómano Moises a quien se le había prescrito metadona y alprozolan, destacando que, a su juicio, la cantidad de heroína hallada, 0,27 grs., es para una toma. Por su parte el médico de prisiones nº NUM006 , tras explicar la confusión sufrida en un informe previo referente al acusado Iván , se afirma y ratifica en el informe obrante al folio 39 del rollo, en el que se hace constar que el citado Iván , al tiempo de reingresar en Villabona, en el mes de mayo de 2012, refería consumos activos de Ketamina, cocaína, heroína, marihuana y alcohol, aunque negaba conductas de riesgo,siendo incluido en el Programa de Mantenimiento con Metadona en el mes de mayo de 2013, matizando que, a su juicio, el consumo de 0,27 grs. de heroína no supondría un consumo elevado dado su perfil, siendo relativo el consumo por su parte de 6,79 grs. de hachís.

La psicóloga del SIAD-Servicio de Atención a los drogodependientes en Juzgados- se afirmó y ratificó en el informe pericial elaborado por dicho servicio-obrante a los folios 51 a 54 del rollo- en el que se hace constar el trastorno mental y del comportamiento que presenta el acusado Moises , como consecuencia del consumo de múltiples sustancias psicotrópicas. Finalmente la doctora Dolores , del Servicio de Hematología del Hospital de Cabueñes de Gijón, se afirma y ratifica en los informes médicos relativos a Moises - obrantes a los folios 130 a 141 de la causa -, señalando que el citado es conocido en el servicio desde el año 2002 y su paciente desde el año 2013, por estar afectado por un linfoma Folicular grado 1 / 2, siendo además toxicómano, manifestando a las preguntas de la defensa, que el consumo de hachís es paliativo y que en ocasiones en estados críticos lo considera ' un mal menor'.

TERCERO.-Las pruebas practicadas en el plenario, con el contenido que queda descrito, permite concluir, en primer termino, la ausencia de acreditación de la intervención del co-acusado, Iván , en los hechos objeto de enjuiciamiento, al no aportarse ningún dato que permita establecer una relación entre el citado y las sustancias ocupadas, que, como ya se señaló, se encontraban escondidas, en el colchón utilizado por su compañero de celda junto con otros efectos personales, quien en todo momento asume la responsabilidad exclusiva de su adquisición y tenencia, como así lo manifiesta y corroboran los funcionarios de prisiones que depusieron en el plenario, conclusión que viene avalada por la constatación de que la intervención de aquellas sustancias, no determinó ninguna modificación en el régimen aplicable a Iván , como él indica y corrobora la documental obrante a los folios 45 y 142 a 152 de la causa,a diferencia de lo ocurrido con su compañero de celda que fue sometido a una sanción de 30 días en régimen de aislamiento, permaneciendo aquél en el mismo modulo hasta que finalmente cumplió, aproximadamente un mes después, la condena de 6 años de prisión impuesta por la Audiencia Provincial de Barcelona por un delito contra la salud pública- folios 77 a 86 de la causa-; es precisamente la proximidad de la remisión definitiva de tal condena un dato que abunda en la conclusión de referencia, por resultar del todo punto absurdo arriesgarse a contraer una nueva responsabilidad y además en un establecimiento penitenciario, cuando la libertad está tan cercana, consideraciones todas ellas que conducen a la absolución de Iván de los hechos que dieron lugar a este procedimiento.

En segundo termino y en relación a la conducta desarrollada por Moises la prueba analizada en los términos descritos únicamente permiten determinar la tenencia por su parte de las ya tan mentada sustancias y ello en una exigua cantidad-0,27 grs. de heroína, 6,79 grs. de cannabis, 0,52 grs. de alprazolam y 0,66 grs. de metadona-, si tenemos en consideración la politoxicomanía que presenta, constatándose que no aparecen elementos que a modo de indicios o hechos base, permita acreditar que aquella tenencia tenga por finalidad el destino ulterior de tráfico, integrando así los presupuestos exigidos por el tipo penal que nos ocupa, en los términos precedentemente expuestos, resulta así que se llega al final del juicio, careciendo de datos reveladores que nos indique el destino de las sustancias sobre el que articular un juicio de intenciones, acerca de la ulterior finalidad del tráfico y en tal sentido, no disponemos de la confrontación de los elementos habitualmente utilizados en nuestra practica forense a modo de datos periféricos que incidan en aquella consideración; no se localizan papeles, ni balanzas, ni utensilios para cortar o preparar la droga, tampoco dinero, en definitiva fuera de aquellas sustancias ningún otro elemento indicativo de tal tráfico, que permita desvirtuar la verosimilitud de la declaración que en forma constante, mantiene Moises que no es otra que la de haber adquirido tales sustancias, para compartir su consumo con su compañero de celda, a modo de celebración de la Nochevieja, resultando significativo que los funcionarios de prisiones señalaron el plenario que no había sospechas, ni dato alguno de un potencial trafico de drogas por parte del citado acusado. Conducta de favorecimiento, a modo de donación, que aparece desprovista del reproche penal, al resultar amparada por la figura el consumo compartido.

A tales efectos procede recordar que, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo del 22 de Julio de 2015 , ha señalado que son requisitos para apreciar el consumo compartido: a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, concepto que ha sido suavizado, incluyendo aquí los consumidores habituales de fin de semana o consumidores esporádicos b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en un lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser mínima. d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño grupo o núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su número y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales. e) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas y sin contraprestación. En el supuesto de autos la condición de politoxicómano de Moises es innegable según resulta de los testimonios del médico de prisión y de los informes médicos y psicológicos a él atinentes obrantes en la causa, siendo igualmente predicable de Iván su condición de consumidor de diversas sustancias, según informa el médico de prisión que lo valoró; la inmediatez, en el sentido de que el consumo estaba previsto para un tiempo próximo a la adquisición de las sustancias y con escasos días de margen, resulta obvio habiendo sido adquirida para festejar la Nochevieja, lo que permite considerar una razonable proximidad temporal; la cantidad de droga, como ya se indicó, es mínima, entrando dentro de las cantidades susceptibles de ser poseídas por un consumidor y va referida a un pequeño núcleo de consumidores, a los acusados, y se produce en lugar cerrado, esto es en la celda que comparten. Consideraciones, todas ellas, que en definitiva conducen a la absolución de Moises del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado.

CUARTO.-Procede declara de oficio las costas causadas con arreglo a lo establecido en el art. 240 de la L.E.Criminal .

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Iván Y Moises del delito contra la salud publica en establecimiento penitenciario, del que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas causdas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al perjudicado/víctima no parte, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACION ante este Tribunal, a interponer en el plazo de CINCO días desde su notificación

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.