Sentencia Penal Nº 504/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 20/2012 de 21 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00504/2015

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Teléfono: 981 18 20 74/75/36

N85850

N.I.G.: 15059 41 2 2008 0103092

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000020 /2012T

Delito/falta: UTILIZACION MENORES O DISCAPAZ FINES PORNOGRAF

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

N./Refª.: Rollo Núm.20/2012-P

Procedimiento Abreviado Nº 574/2008 de Instrucción Nº 1 de Ordes

MINISTERIO FISCAL

Contra: Borja

Procurador/a: D/Dª JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ

Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL FERREIRO NOVO

ILMA. Sra. PRESIDENTA

DOÑA CARMEN TABOADA CASEIRO

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

DON LUIS BARRIENTOS MONGE-P onente

DOÑA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO

En A Coruña, a veintiuno de Septiembre de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados/as reseñados/as al margen, han pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 20/2012, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº1 deOrdes (PA nº 574/2008), por un presunto delito de pornografía infantil, contra Borja , con D.N.I. Nº NUM000 , nacido el día de NUM001 de 1967, en Ordes, A Coruña, hijo de Isaac y de Filomena , vecino de Ordes, A Coruña, representado en esta causa por el Procurador Sr. Del Río Enríquez, y asistido por el Letrado Sr. Ferreiro Novo; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública, que ha estado representado por el Ilma. Sra. Doña Ana Lourido Rico.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 26 de Agosto de 2008, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de los de Ordes , declarándolo concluso y elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral los días 8 y 16 de Septiembre de 2015, en que se celebró con la asistencia de las partes y del/de los acusado/s, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta y grabación que se encuentran unidos a las actuaciones.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de pornografía infantil, del artículo 189 apartado 1 b), en su modalidad agravada del apartado 3 a) y d), del Código Penal , del que es autor el acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del mismo, solicitando que se le impongan las penas de 7 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; subsidiariamente introducir la calificación del artículo 189.2 del Código Penal , o 189.5 actual, de posesión de pornografía infantil, solicitando una pena de 1 año de prisión o multa de 2 años, con cuota diaria de 12 euros.

TERCERO.- La Defensa del acusado interesó su libre absolución. Subsidiariamente introducir la calificación por el artículo 189.2 del Código Penal , apreciándose la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.6 del Código Penal , dilaciones indebidas, como muy cualificada. Y que la pena, en este caso, fuera de multa.

CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que:

En el mes de Julio de 2007, por miembros de la Unidad de Policía Judicial de Melilla, se iniciaron diligencias tras haber detectado en Internet la existencia de un foro en el que se producía un intercambio de material conteniendo pornografía infantil. Por gestiones realizadas por aquellos efectivos, se comprobó que uno de los partícipes en dicho foro, era el usuario con correo electrónico DIRECCION000 . Por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Melilla se ofició a la compañía YAHOO MEDIA SL, para que se facilitasen los datos correspondientes, entre otras, a dicha cuenta correo, que resultó que correspondía Jose Carlos , domiciliado en la ciudad española de Zaragoza, cuenta de correo que fue intervenida, por autorización de aquel órgano judicial, comprobándose que, con el formato 'mensaje reenviado', se había recibido material de pornografía infantil, en la cuenta de correo DIRECCION001 , cuenta de correo perteneciente al aquí imputado, Borja , ya circunstanciado y sin antecedentes penales. Oficiada la entidad TELÉFONICA DE ESPAÑA SAU, para que aportasen datos sobre dicha cuenta de correo, se comprobó que las conexiones IPs servidas por esa compañía, se correspondían a las líneas telefónicas números 981680114, cuyo titular es UNIONS AGRARIAS DO RIBEIRO, y NUM002 , perteneciente a Clara , esposa del acusado.

Como consecuencia de estas gestiones, el Juzgado de Instrucción número 4 de Melilla, con fecha 5 de Febrero de 2008, autorizó el registro en el domicilio privado del acusado, así como en la sede social de UNIONS AGRARIAS DO RIBEIRO, donde trabaja el acusado. En el registro que se llevó a cabo en el domicilio del acusado, en una de las CPU que tenía, el acusado había creado una carpeta en disco Y ('almacén'), así como subcarpetas con las denominaciones 'material enviado' y DIRECCION002 , que al ser abiertas, se encontraron dos carpetas formato zip, con el contenido de estos dos archivos descomprimidos en 4 carpetas, con las denominaciones 'excelentes', 'fragmentos', 'mamonas' y 'm- sh2', todas las cuales tenían un contenido pornográfico infantil; asimismo se ocuparon 7 discos duros y diversas tarjetas de memoria, que contenían también material pedófilo; en concreto 517 archivos de imagen de pornografía infantil, con fotografías de menores haciendo una felación a un adulto, menores mostrando sus órganos genitales o penetraciones a menores, material que el acusado poseía para satisfacer sus estímulos sexuales, sin que haya constancia de que el acusado hiciera intercambio de este material de pornografía infantil. En el registro que se efectuó en el domicilio social de UNIONS AGRARIAS no se hallaron archivos de contenido pornográfico.

El primer señalamiento para la celebración de la vista oral de esta causa se efectuó para el día 22 de Mayo de 2012, que se suspendió por haberse interesado por el Ministerio Fiscal el visionado del material ocupado al acusado, a lo que tampoco se vino a oponer la Defensa del acusado, accediéndose a lo interesado, y siendo imposible el visionado, porque no reconoce los discos el aparato de reproducción disponible. Ante estas dificultades, se acuerda proceder a un clonado del material, para proceder a la visualización, con el resultado que obra en la diligencia de fecha 28 de Mayo de 2012, clonado que es aportado por los agentes de la Guardia Civil, para detectar el fallo en el disco original. Ante las dificultades expuestas por la Unidad de la Policía Judicial de A Coruña, con fecha 5 de Junio de 2012, de no disponer de material para la recuperación de los datos de ese disco, se comunica que sería el Departamento de Criminalística de la Dirección General de la Guardia Civil el que dispondría de recursos para efectuarlo, acordándose su remisión a dicho organismo con fecha 22 de Junio de 2012. Hasta el día de hoy, y a pesar de de que por dicho organismo, con fecha 24 de Enero de 2013, se comunica que, por el volumen de su trabajo, en un plazo de dos años no puede ser atendida la petición formulada, sin que, a pesar de los recordatorios, haya sido remitida la información interesada.

Fundamentos

PRIMERO.- A la vista del relato fáctico que se ha dejado expuesto, se va a dictar un pronunciamiento condenatorio respecto del acusado por posesión o tenencia de material de pornografía infantil para su uso propio y satisfacción sexual.

Frente a la imputación de intercambio de dicho material por parte del acusado con terceras personas, hemos de considerar que la aplicación de tal modalidad delictiva, a la vista del resultado de la prueba, resulta más que cuestionable. Por una parte, de las declaraciones de los diferentes agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la investigación inicial de los hechos, así como en el registro efectuado en el domicilio del acusado, con la recogida de los discos duros hallados en el mismo, no se ha podido afirmar, por ninguno de ellos, que se hubiera podido detectar la salida de correo con pornografía infantil. Por ejemplo, el agente con TIP NUM003 , afirmaba que no había forma de saber si había mensajes emitidos. Tampoco se ha detectado que en el sistema del acusado, estuviera instalado algún sistema o programa de intercambio de archivos, aunque no estén completamente descargados. Ni siquiera sobre la base de la amplia documental referida al seguimiento de los diferentes IPs que fueron objeto de seguimiento en la investigación llevada a cabo por la Policía Judicial. Pero sí que hemos llegado al convencimiento de que el acusado tenía en su poder material de pornografía infantil, y que lo poseía no por simple descuido, o imprudencia, como se ha expuesto en la fase de informes, sino de una forma consciente y querida, lo que bien se corresponde con un deseo de conseguir algún tipo de satisfacción sexual, pues no resulta asumible otra finalidad en la detentación de ese material.

Y que el acusado poseía dicho material es un hecho que hemos de tener por incuestionado por el propio acusado, que en su primera declaración, prestada ante la Policía Judicial, y asistido de Letrado, reconocía que '... ha recibido a su cuenta DIRECCION001 por correo electrónico o Messenger (ignorando cual de las dos), imágenes fotográficas y videos con pornografía infantil, que las recibió en el mes de Julio del pasado año, que desde entonces no las ha borrado porque las remitió en el plazo de uno o dos días, a la página de Internet www.protégeles.com para que le dijesen que hacer con dicho contenido. Que dicho archivo le fue enviado por el usuario con cuenta llamada DIRECCION002 , al cual conoció a través de un chat y que le ofreció remitirle material pornográfico infantil, a lo cual el dicente accedió ... en otras ocasiones le han sido enviadas imágenes y videos, pero que no recuerda los nombres de las personas que le enviaron las mismas. Que en otras ocasiones se limitó a borrar las imágenes pornográficas infantiles, no denunciando el caso en ninguna página oficial, ni a través de la policía' (folios 519 y 520 de las actuaciones). En el Juzgado instructor, vino a ratificar esta declaración prestada en el mismo día ante la Guardia Civil, añadiendo que '... los dos archivos que recibió del usuario de la cuenta DIRECCION002 tenía intención de enviarlos al completo a la página ww.protegelos.com aunque piensa que solo los envió parcialmente. Que en el chat que conoció a ese usuario estaba en una página de cibersexo y que entró en contacto con él porque le sorprendió mucho que pudiera utilizar ese nombre...' (Folios 544 y 545 de las actuaciones). Hemos de estimar por tanto que el acusado participaba en un chat de este tipo de pornografía, y que el contacto para recibir este tipo de pornografía era buscado y deseado por el acusado, pues el nombre del correo, DIRECCION002 (no DIRECCION003 como se ha hecho constar en la declaración sumarial), resulta bastante explícito. Ahora, en el acto del juicio ha venido a rectificar sus declaraciones anteriores, no para negar que en su ordenador se hubiera encontrado material pornográfico infantil, pero sí para negar, en primer lugar, que participara en un chat de esta naturaleza, y que solo recibió un correo con ese material, en el mes de Agosto, lo que participó a la entidad PROTEGELES, según ha expuesto y acreditado el acusado en fase de instrucción, y que había interesado su propia representación procesal (folio 673 de las actuaciones), contestándose por la citada entidad en la forma que se refleja en los folios 704 y 705, y acompañando un correo (folio 706), remitido por el acusado (figura en el mismo 'de: Borja '), y en el que se hacía referencia al envío de material pedófilo por el acusado, que decía haber recibido material pedófilo, que no era deseado por el acusado lo que es corroborado por el contenido de la contestación del representante de la entidad PROTEGELES. Dicha contestación y documentación recibida de la citada entidad fue puesta de manifiesto a las partes, sin que entonces, por la representación procesal del acusado, se hubiera hecho objeción alguna a dicha documental, impugnándose por la Defensa, en la fase de prueba documental, el referido correo remitido por el acusado, que obra al folio 706. El propio acusado ha reconocido en el plenario que envió el material pedófilo a dicha entidad, aunque estimamos que ello no puede ser tomado como indicio inatacable de la ignorancia o negligencia y, en todo caso buena fe que proclama ahora el acusado, pues, por una parte, como ya se ha señalado, no resulte muy coherente con esa virtud que invoca, que conservase dicho material pedófilo en su poder, y, por si fuera poco el original, hiciera dos copias del mismo, como ha señalado por los agentes con TIP NUM003 y NUM004 , y que dicho material apareciera guardado en subcarpetas, como señalaba el primero de los agentes, lo que ya entraña un cierto esfuerzo para conservar dicho material, que, además, tenían nombres tan sugerentes como 'EXCELENTES' o 'MAMONAS', viendo el contenido gráfico de dicho material, al que luego se hará referencia; a esto el acusado ha manifestado en el plenario que se limitó a guardarlo con el nombre que ya tenían los archivos, lo que, se ha de reconocer, apunta como plausible el testigo TIP NUM003 , a preguntas del Sr. Letrado de la Defensa, aunque, hemos de apuntar, que ya no es tan plausible que, como ya se ha dicho, se hubiera tomado tanta molestia en sacar copias, a pesar de querer denunciarlo y su falta de interés en este tipo de material pornográfico, lo que estimamos que viene a hacer poco creíble la bonhomía de su información suministrada a PROTÉGELES. Casi nos tendría que hacer pensar también en la buena fe del que denuncia que, casualmente, le ha llegado, por ejemplo, una alijo de droga, y se preocupa de denunciarlo, pero guardándose unas muestras más que importantes de cada contenido de dicho alijo, pues el propio acusado ha admitido que no envió a PROTEGELES todos los archivos; además, y como se ha dicho por el agente con TIP NUM004 , en su experiencia profesional viene siendo usual que los pedófilos, pretendan 'cubrirse las espaldas' remitiendo denuncias o informaciones a organismos encargados por la persecución de este tipo de conductas, llamando la atención igualmente que el acusado, persona que se desenvuelve perfectamente en la realidad social presente, haya olvidado denunciar a la Autoridad lo que estaba observando.

Por otra parte, por la Defensa se ha suscitado controversia sobre el material pornográfico que se ha documentado por la Policía Judicial como incautado en poder del acusado, aduciendo que el volcado del contenido de los soportes incautados no se ha verificado bajo control judicial, ni se ha podido efectuar en el acto del plenario. Tampoco estimamos que esta impugnación deba tener la eficacia que pretende de cara a dictar un pronunciamiento absolutorio. Hemos de partir de que el propio acusado admite que tenía material pornográfico infantil. Su presencia en esta causa no puede ser tomada como inesperada, sino que fue localizado por estar incluido en un foro de pornografía infantil, y el, reiteramos nuevamente, admite que tenía material de esta naturaleza, que no se molestó en destruir, sino que, como ya hemos dicho, guarda de una forma ordenada, y hace copias, de la misma. Es cierto que no se ha podido determinar, a la vista de lo desenvuelto en el plenario el número y contenido de dicho material, por lo menos de una forma exhaustiva y completa, pero, cuando menos hemos de valorar que, como consta en la diligencia de registro del domicilio del acusado (folio 349 y siguientes), y aparte del de la carpeta ALMACÉN, subdividida en las carpetas OO- PROTÉGELE.COM, MATERIAL ENVIADO, DIRECCION002 , que una vez abiertas se encuentran dos archivos descomprimidos en 4 carpetas, con las ya mencionadas denominaciones 'excelentes', 'fragmentos', 'mamonas' y 'm-sh2', todas ellas con contenido de pornografía infantil, como se reseño en dicho registro, y que se ratificó en el acto del juicio por los agentes NUM005 , NUM004 y NUM006 . Nuevamente, y ante el relato del contenido de esta carpeta, hemos de poner de manifiesto el celo observado por el acusado de guardar de forma separada los archivos que envió a PROTEGELES, y los que fue guardando por separado, con denominaciones específicas, y algunas muy sugestivas, que se compagina mal con la alegación de que se limitó a guardar automáticamente el material recibido por el acusado. Pero además de ese resultado de la diligencia de registro, consta que se ocuparon un disco duro marca Seagate, con número de serie NUM007 , un segundo disco duro marca MAXTOR, con número de serie NUM008 , otro disco duro marca SEAGATE, número de serie NUM009 , otro disco duro marca SEAGATE, con número de serie NUM010 , un disco duro marca SAMSUNG, número de serie NUM011 , un disco duro marca Samsung, número de serie NUM012 , y un último disco duro WOXTER, con número de serie NUM013 , así como varias tarjetas de memoria. A los folios 592, 593 y 594, obran las diligencias de volcado y copiado de estos discos y tarjetas ocupados al acusado en aquella diligencia de registro, volcado que se lleva a cabo bajo la fe del Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción de Melilla (folio 592 y siguientes), como consta en dichas diligencias, por lo que hemos de valorar el informe que de ese contenido se contiene en los folios 606 y siguientes, informe ratificado en el plenario, y que recoge, salvo error aritmético, 517 archivos, con copias de los mismos, como ya se ha dicho anteriormente, y que recogen imágenes de menores efectuando felaciones a adultos, penetraciones de adultos a menores, menores mostrando sus órganos genitales y similares, y que, en cuanto que es el resultado de una intervención autorizada y controlada judicialmente, también el volcado, del material intervenido, con respeto de las garantías constitucionales exigidas para el sacrifico de los derechos a la inviolabilidad de las comunicaciones y a la intimidad (CFR, por ejemplo, STS DEL 24 DE Febrero de 2015 ), estimamos que debe ser valorado el contenido de dicho informe policial.

Sobre la base de estas circunstancias, hemos de considerar que la tenencia de ese material pornográfico obedecía, no a una simple imprudencia o descuido del acusado, sino a un propósito claro de poseerlo, no siendo asumible, vista la naturaleza de esas imágenes, que tal posesión no pueda responder a otro deseo que no sea de índole sexual por parte del poseedor de ese material.

SEGUNDO.- Estimamos, por tanto, de acuerdo con lo expuesto en el fundamento anterior, que los hechos que se han declarado probados vienen a integrar un delito de posesión de material pornográfico, definido en el artículo 189.2 del Código Penal , en su redacción vigente al tiempo de acontecer los hechos, y del que, igualmente por lo que se ha valorado en el apartado anterior, es autor penalmente responsable el acusado Borja , por su participación personal y voluntaria en tal posesión.

TERCERO.- A la vista de la demora que se ha producido en la celebración de la vista oral, más de tres años, estimamos que debe ser atendida la pretensión de la Defensa de apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21.6 del Código Penal , si bien como una simple atenuante, pues la demora ha estado basada en la espera por una pericial, estando basada dicha demora en la carga competencial del Departamento de Criminalística, y no en un abandono en el impulso procesal, estando además conforme la propia Defensa en la espera por dicha prueba, volviendo a interesar en este nuevo señalamiento la suspensión para que se llevara cabo la práctica interesada a dicho Departamento, por lo que hemos de entender que el perjuicio que para la parte puede suponer esta demora en el enjuiciamiento no ha supuesto un especial gravamen. Nuestra jurisprudencia, como señala la sentencia del Tribunal Supremo del 14 de Julio de 2015 , ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de Mayo , y 506/2002, de 21 de Marzo ); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de Marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de Diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de Septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de Julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de Febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

Y, sigue diciendo nuestro Alto Tribunal en la referida sentencia, 'la STS 416/2013, de 26 de abril , compendia: 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las SSTS 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años )'. Estimamos que no es el supuesto que nos ocupa incardinable en tales ejemplos, reiterando que la propia parte que invoca la dilación, interesa al mismo tiempo la nueva suspensión del juicio, y, por ello, la paralización de la resolución definitiva de la causa.

De acuerdo con la concurrencia de dicha atenuante de dilaciones indebidas, hemos de imponer la pena en su mitad inferior, y valorando que no habrían sido más de dos las recepciones de material pedófilo, la del mes de Agosto de 2007, que reconoce el acusado, y el correo del mes de Octubre de 2007, que no reconoce el acusado, por lo menos ha afirmado que no lo llegó a abrir, se considera adecuado imponer la pena de 4 meses de prisión. Imponemos la pena de prisión, en vez de la pena de multa sobre la base de la propia naturaleza de las fotos, que, sin negar que la pornografía infantil per se sea especialmente grave, consideramos que en el presente caso, el contenido de las imágenes, con imágenes de sexo explícito en el que se hace intervenir a los menores, debe llevar la aplicación de la penalidad igualmente más grave, como es la de prisión.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Borja , como autor penalmente responsable del delito de posesión de pornografía infantil ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 4 meses de prisión. Se impone al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ,así como al abono de las costas procesales causadas.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.