Sentencia Penal Nº 504/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 35/2016 de 03 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 35/16-C APFAL

Juicio de Faltas: 11/15

Juzgado de Procedencia : Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona

SENTENCIA Nº 504/2016

En la ciudad de Barcelona, a tres de junio de dos mil dieciséis

VISTO, por la ILMA. SRA. DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, Magistrada de la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación penal número 35/16 de los de esta Sección, dimanante del Juicio de Faltas nº 11/15 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona por una falta de injurias; siendo parte apelante Ismael , defendido por el Abogado don Andrés de Castro Passolas; y como apelados Luisa , representada por la Procuradora Eva Morcillo Villanueva y defendida por el Abogado don José Gómez López; y el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO :Por el Juzgado indicado en el precedente encabezamiento, y con fecha 21 de enero de 2016, se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía 'FALLO: Acuerdo: 1º Condenar a Ismael como responsable en concepto de autor de una falta de injurias imponiéndole la pena de cuatro días de localización permanente. 2º No realizar condena en costas.'

SEGUNDO :Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por Ismael en cuyo escrito interesó la revocación de la sentencia y se dictara otra absolutoria por la falta de injurias.

TERCERO :Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes afectadas para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; la representación de Luisa y el Mº Fiscal se opusieron al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución de la apelación.

CUARTO :Recibidos los autos en esta Sección se formó el Rollo correspondiente y sin mas trámite quedaron para sentencia.

QUINTO:Se admiten parcialmente los Hechos Probadosdeclarados en la sentencia recurrida,por lo que quedan redactados del siguiente tenor literal:

Luisa y Ismael mantuvieron una relación de pareja sentimental que finalizó el día 31 de agosto de 2014. A partir del momento de la ruptura Ismael envió mensajes a Luisa .

No ha quedado probado que entre los días 31 de agosto y 1 de septiembre de 2014 Ismael hubiera enviado mensajes a Luisa a través de una red social con expresiones tales como 'zorra, puta barata, cucaracha'.

El día 2 de septiembre de 2014 Luisa interpuso denuncia contra Ismael por diversos hechos, entre los que no se encontraba el envío de mensajes el día 31 de agosto y 1 de septiembre de 2014 con las expresiones referidas.

El día 21 de enero de 2015 la representación procesal de Luisa aportó a las diligencias previas inicialmente incoadas las copias de unas capturas de pantalla de su teléfono móvil con aquel contenido, sin expresar la fecha en la que se recibieron los mensajes.

Fundamentos

PRIMERO :En primer lugar conviene dejar sentado que el objeto del presente juicio de faltas se circunscribe exclusivamente a la imputación de unos hechos fijados en la sentencia recurrida como cometidos entre los días 31 de agosto y 1 de septiembre de 2014 consistentes en la remisión por parte de Ismael a su ex pareja sentimental Luisa de unos mensajes a través de una red social con expresiones tales como 'zorra, puta barata, cucaracha'.

En la sentencia recurrida se declaró probado que el aquí apelante remitió los referidos mensajes a su ex pareja sentimental a través de una red social, condenando a aquel como autor de una falta de injurias del art. 620.2 del C.P .

Contra la citada sentencia se alza la parte recurrente esgrimiendo como motivos del recurso: 1) infracción de las normas del ordenamiento jurídico, concretamente del art. 131.2 del C.P . y 2) vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art. 24.1 y 2 de la C .E. e inaplicación del principio in dubio pro reo.

Por lo que se refiere al primero de los motivos invocados la parte apelante alega que en la tramitación de la causa (incoada inicialmente como diligencias previas) se produjeron paralizaciones superiores a seis meses, citando expresamente que el último acto procesal con fuerza paralizadora fue la providencia de fecha 3 de mayo de 2015 mediante la que se acordó la traducción de los mensajes, celebrándose el juicio de faltas el día 20 de enero de 2016, por lo que por aplicación del Acuerdo de la Sala Segunda del TS de 20 de octubre de 2010 considera que la falta está prescrita.

En cuanto a la prescripción por paralización del procedimiento debo reproducir íntegramente los argumentos vertidos en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, debido a que no se han producido paralizaciones superiores a los seis meses por cuanto tras la providencia de fecha 3 de mayo de 2015, una vez aportada la traducción acordada, se dictó una resolución trascendental como fue el auto de fecha 15 de septiembre de 2015 por el que se reputó como falta los hechos investigados, celebrándose el juicio de faltas el día 20 de enero de 2016; consecuentemente, no se dio la paralización superior a los seis meses alegada por la parte apelante, por lo que lo que ab initio no puede apreciarse la solicitada prescripción de la falta, sin perjuicio de lo que se dirá en el siguiente fundamento.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO:Por lo que se refiere al segundo de los motivos del recurso, se trata de dilucidar si ante las versiones contradictorias de las partes, las capturas de pantalla aportadas por la representación de Luisa como documental a las actuaciones fueron suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia el acusado.

En primer lugar, para la persecución de la falta de injurias es necesario un requisito de procedibilidad como es la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal por cuanto así lo establece el art. 620 último párrafo del C.P . en su anterior redacción (se exige el mismo requisito en la actualidad para la persecución del delito leve de injurias -vigente art. 173.4 del C.P .-).

En el presente caso, cuando Luisa interpuso denuncia el día 2 de septiembre de 2014 por varios hechos contra Ismael no hizo ninguna referencia a que entre los días 31 de agosto y 1 de septiembre de 2014 aquel le hubiera remitido mensajes a través de una red social llamándola 'zorra, puta barata y cucaracha', es mas, cuando refirió lo ocurrido el día 31 de agosto de 2014 dijo que fue a recoger sus cosas con sus padres y que posteriormente el Sr. Ismael no ha dejado de escribirle 'pidiéndole volver juntos'; cuando Luisa declaró ante el Juzgado instructor el día 29 de octubre de 2014 tampoco hizo referencia a la recepción de mensajes a través de una red social con aquel particular contenido.

Las capturas de pantalla fueron aportadas a las actuaciones el día 21 de enero de 2015 no por Luisa , sino mediante escrito suscrito por su Abogado y por su Procurador (que es su representante procesal, no representante legal, del que Luisa carece al tratarse de una persona capaz y mayor de edad), por lo que no existió una denuncia de Luisa por los concretos hechos objeto del presente juicio de faltas, lo que lleva a concluir que no se dio formalmente el preceptivo requisito de procedibilidad, lo que sería suficiente para dictar una sentencia absolutoria para Ismael .

En cualquier caso, aunque se considerara que se cumplió el referido requisito considero que las capturas de pantalla aportadas no fueron suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

En la sentencia recurrida la Juez 'a quo' dio credibilidad a Luisa porque su versión vino reforzada por las capturas de pantalla (en las que constan las expresiones zorra, puta barata y cucaracha), argumentando que si bien Ismael no reconoció en el juicio haber remitido esos concretos mensajes, reconoció en instrucción la remisión de esos mensajes ofensivos.

El argumento utilizado para dar credibilidad a Luisa no es de recibo porque Ismael no sólo no reconoció en la fase de instrucción haber remitido mensajes ofensivos (sólo mensajes), sino que no pudo aceptar la remisión de los concretos que son objeto del juicio de faltas, dado que fueron aportados a las actuaciones con posterioridad a su declaración.

A propósito de la impresión de los mensajes de pantalla y su aportación como prueba al proceso penal se ha pronunciado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, declarando en la sentencia de fecha 19 de mayo de 2015 que'....la Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido'.

Ciertamente en aplicación de esa doctrina sería precisa la impugnación de las capturas al efecto de poder proponerse y practicarse una prueba pericial informática, y si bien esa impugnación expresa no se ha producido en el presente caso, ello no supone que las repetidas capturas adquieran absoluta validez y fiabilidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de una persona que niega la remisión de los mensajes y por lo tanto su autoría en el juicio de faltas.

La capturas obrantes en las actuaciones carecen de suficientes elementos para concluir no sólo que se remitieron por Ismael , sino fundamentalmente que se remitieran en las fecha fijadas en los hechos probados de la sentencia recurrida, es decir en el plazo prescriptivo de seis meses anteriores a su incorporación a los autos.

Es significativo que cuando los documentos fueron aportados a la causa mediante escrito suscrito por el Procurador y Abogado de Luisa no se determinara la fecha de remisión de los mismos; consta en las actuaciones el cotejo efectuado por el Sr. Secretario del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ferrol (folio 139), pero ese cotejo no aporta ningún dato identificador ni del terminal del que se remitieron, ni de la fecha, limitándose la diligencia a hacer constar que se procedía al cotejo de los mensajes remitidos a través de la aplicación Facebook en el teléfono de la Sra. Luisa , quien afirma ser de su propiedad y que examinadas las imágenes, así como las hojas que vienen trascritas adjuntas al exhorto se comprueba que coinciden exactamente.

Del referido cotejo sólo puede extraerse que los mensajes incorporados a las actuaciones mediante captura de pantalla estaban en el teléfono de Luisa , pero al carecer los mismos de fecha no puede asegurarse que se remitieron en la fecha fijada en la sentencia recurrida.

Consecuentemente, ante las versiones contradictorias de las partes, las repetidas capturas de pantalla no fueron suficientes para concluir que Ismael remitió a Luisa entre el día 31 de agosto y 1 de septiembre de 2014 mensajes a través de una red social profiriendo expresiones como zorra, puta barata y cucaracha.

Por todo lo anterior, procede estimar el motivo del recurso, revocar la sentencia recurrida y absolver a Ismael de la falta de injurias por la que se le acusaba.

TERCERO: Se declaran de oficio las costas procesales, así como las que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley me confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debo ESTIMAR y ESTIMO el recurso de apelación interpuesto por Ismael contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona en fecha 21 de enero de 2016 en Juicio de Faltas número 11/15 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCO aquella resolución, por lo que ABSUELVO a Ismael de la falta de injurias por la que se le acusaba; declaro de oficio las costas procesales, así como las que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día

por la Ilma. Sra. Magistrada firmante, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.