Sentencia Penal Nº 504/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1288/2017 de 01 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 1 / CD 1
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0122935
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1288/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid
Procedimiento Abreviado 292/2016
Apelante: D./Dña. Gracia
Procurador D./Dña. JACOBO GARCIA GARCIA
Apelado: D./Dña. Alberto y MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ADELAIDA ISABEL ARRANZ BOU
SENTENCIA Nº 504/17
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGESIMO SEPTIMA
Dña. María Tardón Olmos (Ponente)
Dña. Consuelo Romera Vaquero
Dña. María Teresa Chacón Alonso
En Madrid, a uno de septiembre de dos mil diecisiete
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública
y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado 292/2016 procedente del Juzgado de lo Penal nº 33 de
Madrid y seguido por un delito coacciones leves del artículo 172.2 del Código Penal , siendo partes en esta
alzada como apelante Doña Gracia representada por el Procurador Don Jacobo García García y defendida
por la Letrada Doña Mónica Pinedo Santamaría y como apelado Don Alberto y el Ministerio Fiscal y Ponente
la Magistrada Doña María Tardón Olmos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día veintiséis de abril de dos mil diecisiete que contiene los siguientes hechos probados: 'Se declara expresamente probado que el acusado, mayor de edad y carente de antecedentes penales, mantuvo una relación de pareja con Dña. Gracia , relación que terminó en el mes de abril de 2014.

Consta probado que en fecha 19 de diciembre de 2014, el acusado envió a un grupo de whatsapp en el que era miembro conjuntamente con su ex pareja, una serie de mensajes con comentarios alusivos a los gustos y comportamientos sexuales de su ex pareja.

Consta probado que el día 31 de diciembre de 2014 el acusado publicó un anuncio en la página web milanuncios.com en el que invitaba a otras personas a tener sexo gratis y sadomasoquismo con Gracia , facilitando su teléfono, dirección postal y la cuenta de correo electrónico DIRECCION000 .

No consta probado que el acusado, al realizar dichas conductas pretendiera obligar a su ex pareja a hacer algo, o que pretendiera prohibirle hacer alguna cosa'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Alberto del delito de coacciones leves del artículo 172.2 del Código Penal , por el que ha sido acusado en esta instancia; todo ello, declarando de oficio las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Doña Gracia , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por Don Alberto y el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando que incurre en error en la apreciación del tipo penal aplicable a los hechos declarados probados en la sentencia estimando que tal descripción ya implica una intención de restringir la libertad de la víctima, obligándola a realizar actos en contra de su voluntad, como es tener sexo gratis o, en el peor de los casos, tener que soportar las llamadas de personas que hayan visto el anuncio o, incluso, las visitas a su domicilio, consecuencias que con toda seguridad el acusado sabía que iban a ocurrir al publicar el anuncio, por lo que la acción cometida debe ser subsumida en el delito de coacciones del art. 172.2 del Código Penal , estimando que no se produce un trato degradante. Asimismo, que incurre en error en la valoración de la prueba, al no dar el Juzgador por probada esa intención que sí se reflejó por la Letrada de la acusación en vía de informe.

Dados los motivos del recurso, debemos comenzar señalando que, conforme a la reiterada jurisprudencia, que extracta la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de mayo de 2015 viene estableciendo, como presupuestos legales del delito de coacciones del artículo 172 del Código penal : a) una conducta violenta de contenido material como vis física, o intimidación como vis compulsiva, ejercida sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo o de modo indirecto; b) la finalidad perseguida, como resultado de la acción, es impedir lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiere, sea justo o injusto; c) intensidad suficiente de la acción como para originar el resultado que se busca, pues de carecer de tal intensidad, podría dar lugar a la falta; d) intención dolosa consistente en el deseo de restringir la libertad ajena, lógica consecuencia del significado que tienen los verbos 'impedir' o 'compeler' y e) ilicitud del acto desde la perspectiva de las normas referentes a la convivencia social y al orden jurídico.' Y, del mismo modo, esta Audiencia ya ha venido manteniendo que la esencia del tipo penal de coacciones es la de impedir a alguien o hacer lo que quiera, o compelerle a hacerlo, sea justo o injusto, siempre que se use violencia y la diferencia entre la falta (actualmente, el delito leve) y el delito de coacciones estriba en una cuestión de grado, meramente cuantitativa o de entidad de la vis compulsiva empleada por el infractor, tal como viene proclamando la doctrina jurisprudencial ( SsTS de 7 Nov. 1984 , 2 Feb. 2000 , 31 de oct de 2002 , por ejemplo), así como que 'la esencia de la coacción es la de impedir a alguien o hacer lo que quiera, o compelerle a hacerlo, sea justo o injusto, siempre que se use violencia. Este concepto de violencia ha sido entendido jurisprudencialmente de una forma amplia, considerando que por tal expresión no debe incluirse solamente la violencia física, sino también la intimidación, la fuerza en las cosas, o la fuerza moral.

Pues bien, visto el relato de hechos probados, derivado de la valoración de la prueba practicada en el plenario, no puede este Tribunal sino compartir la calificación de aquellos dada por el Juzgador de instancia, descartando que puedan integrar el delito de coacciones que reclama la recurrente, en coherencia con su calificación durante el juicio oral, donde, conforme se desprende del visionado de la grabación, la acusación particular, -única parte acusadora en este caso, dado que el Ministerio Fiscal, como señala su representante en el acto del juicio oral informa que estaríamos ante una falta continuada de vejaciones injustas que ya se encontraría prescrita- modifica sus conclusiones provisionales, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de coacciones leves en el ámbito de la violencia de género del art. 172.2 en lugar del 172.1, ambos del Código Penal .

Al explicar la razones de su calificación, la Sra. Letrada de la acusación particular sostiene es que con la remisión de los whatsapps y la inserción del anuncio lo que se pretende es hacerle daño, imponiéndole la obligación de realizar conductas que no desea, como es tener que soportar que le llamen hombres para mantener sexo gratis, así como que en el trabajo los compañeros la señalen y se rían de ella, con los mensajes que remitió al grupo de whatsapp.

Interpretación verdaderamente forzada del tipo penal cuya aplicación pretende, cuya esencia, ya lo hemos señalado es la de impedir a alguien o hacer lo que quiera, o compelerle a hacerlo, sea justo o injusto, siempre que se use violencia, acción típica que no puede colmarse con la consecuencia que tales acciones implican para ella de tener que soportar el daño o las consecuencias adversas que para la víctima de cualquier delito comporte la acción delictiva de que se trate, sino que exige un impedimento específico para que el sujeto pasivo pueda llevar a cabo una concreta y determinada conducta no prohibida por la ley, o la imposición de que, por el contrario, realice lo que no desea.

Ninguna prueba se ha realizado para concluir que ello sea lo que perseguía el acusado al remitir los whatsapps sobre sus supuestos comportamientos sexuales a un grupo del que ambos formaban parte, como integrantes de su entorno laboral, o la publicación de anuncios, invitando a que se pusieran en contacto con ella para tener relaciones sexuales y sadomasoquistas, facilitando su teléfono, dirección postal y su cuenta de correo electrónico, más allá del propósito de causarle daño -en el informe, como se ha anticipado, así se viene incluso a invocar expresamente- de humillarla, zaherirla y desacreditarla en el contexto social más sensible para su propia dignidad personal y profesional, que es lo que natural y objetivamente se deriva de tales conducta y sus consecuencias que derivan para la víctima.

Hechos que en su proyección más grave, como la que aquí se examina, estimamos, como aprecia el Juzgador, que rebasan el ámbito de las vejaciones injustas, y podrían integrar el delito contra la integridad moral, previsto y penado en el artículo 173.1 del Código Penal , delito por el que, sin embargo, no resulta posible condenar al acusado, pues no ha sido objeto de acusación ni, a tenor de la jurisprudencia aplicable, se produce la relación de homogeneidad que permitiría al Juzgador modificar la calificación de los hechos, de forma tan heterogénea como incompatible.

Así, la STS, Penal nº 560/2017, del 13 de julio de 2017 ROJ: STS 2967/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2967 recuerda que el TEDH considera que el artículo 6.3 de Convenio Europeo de Derechos Humanos establece que 'todo acusado tiene como mínimo los siguientes derechos: a) A ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él; b) A disponer del tiempo y las facilidades necesarias para la preparación de la defensa'. ( Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 24.10.1996 (caso Salvador Torres contra España , 25.5.1999 caso Pelessier y Sassi contra Francia ).

En estas resoluciones el TEDH recuerda que el derecho del art. 6.3 a) del Convenio reconoce al acusado el derecho a ser informado, no solo en la causa a la acusación, esto es de los hechos que se imputan, sino también la calificación jurídica dada a estos hechos. Y además, que esta información sea la suficientemente precisa y detallada para que el acusado pueda utilizar todos los medios oportunos para su defensa. En este sentido considera el Tribunal que 'en materia penal es una condición esencial para la equidad de los procedimientos, una información precisa y completa de los cargos contra un acusado, y por lo tanto la calificación jurídica que el tribunal podría llevar a cabo.

No obstante es cierto que esta jurisprudencia, SSTS, 493/2006 de 4.5 y 61/2009 de 20.1 , tiene declarado '...que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el art. 24 CE , tiene su regla de oro en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación. Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) que el tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al tribunal valorar hechos con relevancia jurídico-penal no incluidos en el acta de acusación.

b) Que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el tribunal existe una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado por el tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse.

En efecto sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 son delitos o faltas 'generalmente homogéneos' los que 'constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse'.

Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia'.

Homogeneidad que no se da en el presente caso, salvo en cuanto a los hechos objeto de acusación, más el delito de coacciones por el que se formula acusación (172.2) y el delito contra la integridad moral (173.1) se encuentran integrados en dos Títulos distintos del Código Penal, teniendo este último asignada una pena superior, puesto que se extiende en una horquilla penológica de entre los seis meses y los dos años de prisión.

Estimamos, por tanto, plenamente correcta la valoración jurídica que efectúa el Magistrado del Juzgado de lo Penal, y, consecuentemente, la decisión de absolver al acusado, no obstante el relato de los hechos por el mismo perpetrados, pues resulta un imperativo derivado del principio acusatorio que rige el proceso penal.

El recurso debe, pues, desestimarse.



SEGUNDO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Jacobo García García en nombre y representación procesal de Doña Gracia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, con fecha veintiséis de abril de dos mil diecisiete , en el Procedimiento Abreviado nº 292/2016, debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.