Sentencia Penal Nº 504/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 52/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 504/2019
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS:
Dª. ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ
D. LUIS DURBÁN SICILIA
JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALMERÍA
DILIGENCIAS PREVIAS: 1611/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 7/2019
ROLLO DE SALA: 52/2019
En la Ciudad de Almería, a 10 de diciembre de 2019.
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
nº 1 de Almería, seguida por delitos de apropiación indebida y simulación de delito.
Es acusado D. Cesareo , nacido en Alicante el día NUM000 de 1983, hijo de Diego y Nieves , con DNI nº
NUM001 , en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Eloisa Alabarce Sánchez y defendido
por el Letrado D. José Luis Alabarce Sánchez.
Interviene el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública.
Interviene asimismo como acusación particular la mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO PICA, S.L., representada
por la Procuradora Dª. Carmen Sánchez Cruz y defendida por el Letrado D. Antonio Ramón Hernández Miguel.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Durbán Sicilia.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado de la Guardia Civil de Almería que fue turnado al Juzgado de Instrucción nº 1 de Roquetas de Mar. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, quienes solicitaron la apertura del juicio oral y formularon acusación contra el anteriormente circunstanciado. Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el 4 de diciembre de 2019 en forma oral y pública, con asistencia de todas las partes y en presencia del acusado, asistido por su defensor, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales y practicándose las pruebas admitidas, con excepción de las que fueron objeto de renuncia.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como: A) un delito de apropiación indebida del 253 en relación con el artículo 249 y 250.5 del Código Penal, B) un delito de simulación de delito en grado de tentativa de los art. 457, 16 y 62 del Código Penal. Reputando responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, y apreciando la concurrencia de las circunstancias atenuantes de confesión ( art. 21.4ª CP) y reparación del daño ( art. 21.5ª CP), solicitó se le impusiera: por el delito A) la pena de 11 meses de prisión, inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 5 meses de multa con una cuota diaria de 2 euros; por el delito B) la pena de multa de 2 meses con una cuota diaria de 2 euros con la responsabilidad personal subsidiaria determinada en el art. 53 del Código Penal en caso de impago. En concepto de responsabilidad civil interesó que fuera condenado al pago de 50.316,53 euros, detrayendo los 5.000 euros abonados antes del juicio oral. Todo ello con imposición de las costas procesales.



CUARTO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como: A) un delito continuado de apropiación indebida del 253.1 en relación con los artículos 250.1, apartado 5º y 74 del Código Penal, B) un delito de simulación de delito en grado de tentativa de los art. 457, 16 y 62 del Código Penal.

Reputando responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, y no apreciando la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera: por el delito A) la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros; por el delito B) la pena de multa de 5 meses con una cuota diaria de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria determinada en el art. 53 del Código Penal en caso de impago. En concepto de responsabilidad civil interesó que fuera condenado al pago de 50.316,53 euros. Todo ello con imposición de las costas procesales.



QUINTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas se adhirió a las del Ministerio Fiscal, si bien con carácter subsidiario planteó la concurrencia de las atenuantes apreciadas por dicha parte como analógicas ( art. 21.7 en relación con el 21.4 y 21.7 en relación con el 21.5 del Código Penal).



SEXTO.- Oídos los informes de las partes y concedida la última palabra al acusado, quedó el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- El acusado, Cesareo , era empleado de la estación de servicio sita en el Boulevard de la Gangosa - Vícar y propiedad de la mercantil Estación de Servicio Pica S.L. Entre sus funciones estaban la de llevar la contabilidad, custodiar el dinero en metálico e ingresarlo periódicamente en la sucursal bancaria.

El acusado, con ánimo de enriquecerse ilícitamente, se fue quedando con el dinero recaudado entre el 11 y el 31 de agosto de 2018, que ascendía a 54.625 euros y no ingresó en el banco, incorporándolo así en su patrimonio.

El acusado, con el fin de ocultar lo anterior, compareció el día 31 de agosto de 2018 ante la Guardia Civil denunciando mendazmente que, cuando se dirigía a ingresar el dinero en el banco, fue objeto de un robo con violencia por una persona no identificada.

La denuncia formulada por el acusado dio lugar a la instrucción del correspondiente atestado, que no llegó a ser remitido al Juzgado de Instrucción al apreciar los agentes indicios de que lo denunciado no era cierto.

Citado al efecto, el acusado reconoció ante los mismos el día 24 de septiembre de 2018 la mendacidad de la denuncia y la apropiación del dinero, restituyendo en esa fecha 4.308,47 euros. Asimismo, minutos antes del inicio del juicio oral abonó 5.000 euros al legal representante de la mercantil perjudicada.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

El Tribunal alcanza las anteriores conclusiones fácticas tras la conjunta valoración de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), que permite tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia de la que goza el acusado tanto en lo que se refiere a los hechos propiamente dicho como en lo que atañe a la autoría.

En particular, resultó determinante para formar la convicción del Tribunal el expreso reconocimiento de los hechos por parte del acusado en el acto del plenario, ratificando lo que previamente había manifestado en sede policial y ante el Instructor. Reconocimiento que, puesto en relación con lo declarado por el legal representante de la mercantil perjudicada, D. Gaspar , y el agente de la Guardia Civil con TIP NUM002 , así como con la documental aportada, permite extraer las conclusiones expuestas. No en vano, la defensa letrada del acusado se mostró conforme con las conclusiones fácticas del Ministerio Fiscal, las cuales concuerdan en lo esencial con las de la acusación particular.

El único punto en el que se separan las acusaciones es el relativo a si el apoderamiento del dinero se llevó a cabo de una sola vez, como propugna la acusación pública, o bien de manera continuada durante varios días, que es lo que sostiene la acusación particular. El Tribunal considera suficientemente acreditado que ocurrió de este último modo, pues así lo reconoció desde el primer momento el propio acusado en sede policial, ratificando su relato en presencia del Instructor y en el plenario.



SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

A) Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 en relación con los art. 249, 250.1.5º y 74.2 del Código Penal.

Los elementos constitutivos de dicha infracción son: a) Una inicial posesión legítima del dinero que el sujeto activo tuviera a titulo de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; b) Un acto de apropiación o de disposición de lo recibido, dándole o aplicándolo a un destino distinto de aquél por el que se recibió; y c) El propósito de lucrarse, bien sea incorporando el dinero a su patrimonio o bien obteniendo de ello cualquier ventaja o beneficio.

La STS de 7 de diciembre de 2001 precisa que 'la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto' con lo que 'el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero'.

La conducta descrita en el factum responde plenamente a las exigencias del tipo: a) El sujeto activo del delito está a cargo, por su condición de empleado, del efectivo existente en la caja de la estación de servicio por un título que produce la obligación de entregarlo al titular del negocio mediante su ingreso periódico en la cuenta a tal efecto designada de una entidad bancaria; b) Sin embargo, distrae a diario diversas cantidades de esa caja y las incorpora a su patrimonio; y c) Todo ello lo realiza con el propósito de lucrarse, que es inherente a la actuación descrita.

Dado que el importe total apropiado excede de 50.000 euros, concurre la circunstancia prevista en el art.

250.1, 5º del Código Penal, sin que sea óbice el hecho de que ninguna de las apropiaciones individualmente consideradas supere la referida cifra. Como razona, con cita de otras muchas, la STS núm. 860/2008 de 17 diciembre, 'Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.6.1 (sic), pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 de octubre de 2007 tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción mas grave, sino al perjuicio total causado. Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.6, cuando los delitos, aun inferiores a 36.060,73 E, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el segundo, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1, y no la del art. 249 CP'. En la fecha de los hechos el límite no era de 36.060 euros sino de 50.000, pero la doctrina es igualmente válida y conduce a la apreciación del tipo cualificado y de la continuidad delictiva solicita por las acusaciones, si bien en los términos previstos en el art. 74.2 CP.

La propia defensa del acusado se mostró conforme con esta calificación salvo en lo relativo a la continuidad delictiva, que, no obstante, debe ser necesariamente apreciada habida cuenta de que el apoderamiento no se llevó a cabo en un solo acto sino en varios a lo largo del tiempo, sin perjuicio de lo ya expuesto sobre la aplicación del apartado 2 del art. 74 CP.

B) Los hechos son asimismo constitutivos de un delito de simulación de delito en grado de tentativa de los art. 457, 16 y 62 del Código Penal, como entendieron ambas acusaciones y la propia defensa del acusado, siendo ésta la postura jurisprudencial cuando la denuncia mendaz va seguida de actuaciones policiales que, sin embargo, no cuajan en un procedimiento penal al descubrirse la falsedad ( STS núm. 382/2002, de 6 marzo y las que cita).



TERCERO.- Autoría.

De los referidos delitos es responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con lo ordenado en los art. 27 y 28, párrafo primero del CP, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, incurriendo en la conducta integradora de los correspondientes tipos penales, según se desprende de los elementos probatorios más arriba valorados.



CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El Ministerio Fiscal considera que concurren las circunstancias atenuantes de confesión ( art. 21.4ª CP) y reparación del daño ( art. 21.5ª CP). La defensa del acusado se muestra conforme si bien postula con carácter subsidiario la aplicación de las correspondientes atenuantes analógicas, con invocación del art. 21.7ª CP. La acusación particular rechaza una y otra opción, entendiendo que no concurren atenuantes.

A) Atenuante de confesión.

Según el art. 21.4ª CP es una circunstancia atenuante 'La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'.

Como indica la STS 240/2012, de 26 de marzo, con cita de otras muchas, el fundamento de la atenuación en la confesión del reo radica, una vez superada la anterior concepción de la atenuación basada en motivaciones pietistas o de arrepentimiento, en razones de política criminal, pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal. Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía los hechos acaecidos y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado. Esa confesión, además, supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para la conducta. El requisito de la veracidad de la confesión, siquiera sustancial, parte del propio fundamento de la atenuación, pues si lo que pretende el confesante no es la declaración de unos hechos posibilitando la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación.

En la STS de 25 de enero de 2000 se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( STS 23.11.2005, con cita de otras).

Ahora bien, puntualiza la STS núm. 345/2019 de 4 julio que 'la exigencia del riguroso requisito cronológico convierten en habitualmente inoperantes las confesiones que llevan a cabo los imputados cuando son requeridos para prestar declaración, tanto por la policía judicial, como en fase de instrucción sumarial, por el juez de instrucción, de manera que la asunción de hechos, o el reconociendo de la participación en ellos del declarante, quedan a menudo sin virtualidad jurídica alguna, al no poder concedérsele ningún efecto beneficioso para el que, de esa manera, facilita la investigación criminal, cualquiera que sea el desarrollo de ésta, salvo -claro es- supuestos excepcionales.

Es bien sabido que la atenuante descrita en el número 4º del art. 21 del Código Penal, requiere la confesión de los hechos antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable, es decir, presentarse ante el juez o la policía para declarar la realidad del delito cometido y su autoría. Utilidad que debe distinguirse de una relevante fuente de colaboración, que a menudo consistirá en la incriminación de otros partícipes, o en la aportación de pruebas decisivas con dichos fines, o en el descubrimiento de fuentes relevantes de investigación, lo que deber ser acreedor de una singular bonificación, siempre por razones de política criminal, entrando en juego la conceptuación como muy cualificada por razones de la intensidad de tal colaboración, cuyo módulo ha sido desde siempre el exigido por esta Sala Casacional para su estimación como tal.

De ahí que nuestra jurisprudencia haya integrado tal puesta en conocimiento del órgano instructor de datos que supongan cualquier género de colaboración, incluida naturalmente la propia confesión del imputado, con la construcción de la correspondiente atenuante analógica, actividad que supone también la admisión de los hechos por quien declara, aunque ya existan elementos indiciarios de sospecha que recaigan sobre aquél'.

Por ello reiteradamente se ha acogido por el Tribunal Supremo ( STS 10.3.2004) como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En efecto, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En suma, en las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP.

Lo que resulta absolutamente necesario es que tal confesión sea real y sincera, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal ( STS 1028/2011, de 11 de octubre y las que cita).

Es por ello que, con respecto, a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado ( SSTS 809/2004, de 23 junio y 1348/2004, de 25 de noviembre).

En suma, la confesión tardía no siempre operará como atenuante analógica, pues no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas ( STS 1063/2009, de 29 de octubre). Sin embargo, es extensible a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada, pues aquí los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estarán aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -es decir, que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él-, no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.7 CP) puede predicarse el mismo fundamento. De manera que ese fundamento atenuatorio no desaparece en los supuestos que el requisito cronológico ya no puede cumplirse, si la confesión resulta, más que relevante, útil para la investigación.

De todo ello hemos de convenir que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación, dejando la relevancia de la colaboración del confesante en otro espacio de tal analógica, que en su caso puede ser conceptuada, en función de los datos aportados, como muy cualificada. Solamente desde esta distinción, puede trazarse una más nítida y adecuada línea de separación entre ambos niveles de bonificación por razones de política criminal, intentando la mayor de las precisiones en la interpretación de las normas penales ( STS núm. 345/2019 de 4 julio).

En el caso enjuiciado el acusado, que había denunciado mendazmente el 31 de agosto la sustracción de la recaudación para encubrir el previo apoderamiento, reconoció íntegramente los hechos en una nueva comparecencia ante la fuerza policial el 24 de septiembre (f. 28), ratificando su postura en el Juzgado (f. 123 y 124) y en el juicio oral. Cuando confesó por primera vez los hechos las diligencias policiales de investigación ya se habían iniciado. De hecho, fueron las dudas que las mismas suscitaron las que llevaron a citar de nuevo al acusado. Así lo declaró en el plenario el Instructor de las diligencias, agente con TIP NUM002 , quien agregó que, después de hacer saber al acusado que los datos por él facilitados no cuadraban y que era absurdo perder el tiempo, el mismo reconoció todo y les llevó hasta su domicilio, donde hizo entrega de la suma de dinero reseñada en el factum. Por tanto, aunque formalmente el procedimiento no se dirigía aún contra el acusado, éste era sin duda consciente de que había sido descubierto. Concurren, pues, todos los requisitos exigibles salvo el temporal.

Sin embargo, no se puede obviar que la confesión se produjo apenas unos días después de la incoación de las diligencias policiales. Es también significativo que el procedimiento no se había dirigido aún contra el acusado, pues lo que en realidad se estaba investigando era el falso robo con violencia y fue en esa investigación en la que se descubrieron los delitos ahora enjuiciados. Por tanto, el requisito temporal no se cumple pero por escaso margen. Cabe añadir, al hilo de la doctrina expuesta, que la confesión resultó útil para la tramitación de la causa. No en vano, evitó la iniciación de un proceso penal por robo y facilitó tanto la instrucción como el enjuiciamiento de los delitos de apropiación indebida y simulación de delito, haciendo innecesaria la práctica de numerosas pruebas y contribuyendo de manera eficaz, en suma, al esclarecimiento de los hechos.

Por tales razones considera la Sala que debe ser apreciada la atenuante analógica de confesión del art. 21.7ª en relación con el art. 21.4ª del CP.

B) Atenuante de reparación del daño.

Contempla el art. 21.5.ª del CP como circunstancia atenuante 'La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral'.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena ( STS 707/2012, de 20 de septiembre).

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas que únicamente pretender buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS 1990/2001, de 24-10; 78/2009, de 11-2). Para valorar la cantidad de que se debe partir, teniendo en cuenta que las apreciaciones de las partes sobre la valoración del daño suelen ser muy discrepantes, puede tomarse como referencia la petición del Ministerio Fiscal como órgano público independiente ( STS 49/2003, de 24-1) si ya se ha producido la calificación provisional, siempre en relación con las cantidades que usualmente por estos conceptos suelen conceder los tribunales.

La jurisprudencia viene aplicando con generosidad, siempre en beneficio del reo, esta circunstancia atenuante 5ª de acuerdo con su fundamento, que no es otro que el favorecer estas conductas que tan útiles son para las víctimas. Y desde luego, es posible su apreciación cuando esa reparación del daño a la víctima es parcial.

Lo permite el propio texto de la norma ( STS 707/2012, de 20 de septiembre). En estos casos de reparación parcial hay que tener en cuenta la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada, siempre en relación con la capacidad económica del acusado ( SSTS de 15-4-1997, 23-12-1999, 2-6-2001 y 20-3-2002).

El acusado se apropió de 54.625 euros, de los que devolvió 4.308,47 el mismo día que reconoció los hechos en sede policial y otros 5.000 instantes antes de la celebración del juicio oral. La cantidad abonada, 9.308,47, representa un 17 % del total. No se trata de un porcentaje elevado desde la perspectiva de la legítima expectativa de cobro íntegro por parte de la víctima pero parece significativo si se toma en consideración que el acusado devolvió de inmediato lo que, según consta, aún conservaba y a lo largo de aproximadamente un año ha reunido otros 5.000 euros, suma considerable si se tiene en cuenta que perdió su trabajo y fuente de ingresos a raíz de los hechos.

Por tales razones la Sala estima justificada la apreciación de la atenuante, si bien únicamente en lo referente al delito de apropiación indebida, cuyos efectos económicos perjudiciales son objeto de reparación mediante el pago de una parte de lo apropiado. No hay razón para aplicarla en relación con el delito de simulación de delito porque el abono de la cantidad indicada nada aporta en este caso.



QUINTO.- Individualización de las penas.

A) El art. 250.1 CP prevé las penas de prisión 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses.

Al concurrir dos atenuantes simples, procede imponer la pena inferior en uno o dos grados, atendidos el número y la entidad de tales atenuantes, conforme al art. 66.1.2ª CP. Dado que sólo son dos las circunstancias concurrentes, que la de confesión se aprecia como analógica por faltar el elemento temporal y que la reparación apenas alcanzó el 17 % de lo apropiado, el Tribunal considera proporcionado rebajar sólo un grado las penas, imponiendo las solicitadas por el Ministerio Fiscal y aceptadas por la defensa del acusado, esto es, 11 meses de prisión, inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 5 meses de multa. No obstante, la cuota diaria de multa se fijará en 6 euros, teniendo en cuenta que no sólo no consta que el acusado se halle en situación de indigencia sino que por sus propias manifestaciones sabemos que dispone de un trabajo estable.

B) El delito del art. 457 CP lleva aparejada la pena de multa de seis a doce meses. Al ser en tentativa procede rebajarla pero sólo en un grado ( art. 62 CP), pues no concurren circunstancias que aconsejen ir más allá, habida cuenta de que el acusado desplegó todos los actos necesarios para que se iniciasen diligencias penales por su denuncia y, si esto no ocurrió, fue por la eficaz labor policial de investigación. Asimismo, concurre una atenuante, por lo que la pena debe ser concretada en su mitad inferior ( art. 66.1.1ª CP). Tomando en consideración estos datos el Tribunal estima proporcionado imponer la pena de multa de 3 meses con una cuota diaria de 6 euros.



SEXTO.- Responsabilidad civil.

Prevé el art. 109 CP que 'la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados' y añade el art. 110 que esa responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Ambas acusaciones solicitan por este concepto 50.316,53 euros, detrayendo los 5.000 euros abonados por el acusado antes del juicio oral, petición con la que se muestra conforme la defensa del acusado, por lo que procede resolver conforme a lo interesado.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe imponerse el pago de las costas procesales al acusado, incluyendo las de la acusación particular.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Cesareo : 1) Como autor responsable de un delito ya definido de apropiación indebida, a las penas de 11 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período, y multa de 5 meses con una cuota diaria de 6euros, así como a que indemnice a la mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO PICA, S.L. mediante el pago de la suma de 50.316,53 euros, de la que se detraerán en ejecución de sentencia los 5.000 euros abonados por el acusado antes del juicio oral.

2) Como autor responsable de un delito ya definido de simulación de delito, a la pena de multa de 3 meses con una cuota diaria de 6 euros.

Asimismo, condenamos al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que pueden interponer recurso de apelación en el plazo de DIEZ DÍAS a contar de la última notificación practicada a las partes personadas, mediante escrito presentado en este Tribunal.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.