Sentencia Penal Nº 504/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 111/2020 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Rollo nº 111/20

Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa

P.A. nº 49/19

SENTENCIA

Magistrados/das:

D. José María Torras Coll

D. ª Alicia Alcaraz Castillejos

D. Ignacio de Ramón Fors

En Barcelona, a veinticinco de septiembre del año dos mil veinte.

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 111/20 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Terrassa, en el Procedimiento Abreviado nº 49/19 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de simulación de delito,en grado de tentativa; siendo parte apelante ,el encausado, Jose María, mayor de edad, ya circunstanciado en autos y parte apelada, el Ministerio Fiscal. Actúa como magistrado ponente don José María Torras Coll, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Terrassa, en el procedimiento abreviado reseñado, en fecha 4 de marzo de 2020 dictó sentencia en la que se declaran como hechos probados, los que literalmente responden al siguiente tenor textual: 'HECHOS PROBADOS: Probado y así expresamente se declara que, Jose María, mayor de edad (nacido el NUM000-1999), con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, a las 10:27 horas del día 26 de enero de 2018, se personó en las dependencias de la Comisaría de los Mossos d'Esquadra de Terrassa y, actuando con la finalidad de generar una investigación policial y judicial en la que apareciese como víctima de un delito que sabía inexistente, manifestó que el día 24 de enero de 2018, un grupo de personas le sustrajo, sin utilizar fuerza para ello, su teléfono móvil marca 'BQ' modelo 'AQUARIS V', con IME NUM002. El acusado denunció estos hechos sabiendas de que eran enteramente falsos, puesto que el acusado seguía en posesión de su teléfono, que fue hallado en su poder por la policía el día 28 de abril de 2018. Esta denuncia se recogió por el agente de los Mossos d'Esquadra con número TIP NUM003, originando las diligencias policiales número NUM004.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia y a través de su representación procesal y defensa letrada ,el susodicho acusado, interpuso,en tiempo y forma, recurso de apelación,en base a las alegaciones y consideraciones que estimó conducentes a su derecho, interesando que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia apelada en los términos que deja explicitados. Admitido a trámite el recurso se confirió traslado del mismo al Ministerio Fiscal y demás partes personadas,siendo que el Ministerio Público lo evacuó en fecha 12 de junio de 2020,en el sentido de impugnar el recurso, oponiéndose al mismo, solicitando su desestimación con la condigna confirmación de la calendada sentencia. Evacuados que fueron los preceptivos traslados, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Barcelona para el subsiguiente trámite de sustanciación y resolución del recurso, habiéndose turnado a esta Sección Quinta.

TERCERO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, y sin celebrarse vista pública al no solicitarse por las partes ni estimarse necesaria por el tribunal, quedaron los mismos para sentencia.

UNICO: Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la condena penal por delito de simulación de delito, definido y sancionado en el art. 457 del C.Penal, se alza en apelación el acusado,devenido condenado, alegando,en síntesis, como motivo en el que residencia el recurso de apelación, error en la valoración de la prueba y ,en su desarrollo argumental, expone que ,a su entender, no consta suficientemente acreditada la voluntad, la intención del acusado de simular la comisión de un delito ,ya que sostiene que ningún indicio corrobora esa voluntad. En tal sentido, aboga por la revocación de la citada sentencia condenatoria a fin de que en esta alzada se le absuelva con todos los pronunciamientos favorables. Recalca que las pruebas practicadas en el plenario resultan insuficientes para poder enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art, 24.2 de la C.E. y en tal sentido indica que el agente de policía con TIP nº NUM003 que recogió la denuncia del acusado no le informó de que en caso de recuperar el móvil sustraído lo comunicase a la Comisaría de Policía, sin que en el resguardo de la denuncia tampoco se consigne ello ,tratándose según la tesis de la defensa letrada del acusado de una mala praxis policial. Se queja de que la calendada sentencia no valora adecuadamente la versión de los hechos efectuada por el otrora investigado cuando ,en la fase de investigación, prestó declaración en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Terrassa manifestando que había recuperado su teléfono móvil de un chico que estaba en el barrio de Can Anglada de Terrassa vendiendo móviles y coincidió que tenía el suyo y adujo que no comunicó tal circunstancia porque se marchó a Argentina de vieja a los pocos días y por no haber sido informado por la policía de la obligación de participar la recuperación del teléfono móvil.

SEGUNDO-El recurso de apelación no cuenta con el respaldo del Ministerio Fiscal que se opone al mismo ,lo impugna y solicita su desestimación con la condiga confirmación de la citada sentencia,al considerar que resulta correcta la valoración de la prueba efectuado por el Juzgado de lo Penal 'a quo'.

TERCERO.-Pues bien, el delito de simulación de delito, tipificado en el art. 457 del C.Penal, establece que ' El que, ante alguno de los funcionarios señalados en el artículo anterior, simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente provocando actuaciones procesales, será castigado con la multa de seis a doce meses '

En este sentido,por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.008 ha recordado los elementos que configuran este delito:

a) La acción de simular ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciar una infracción de este tipo inexistente en realidad, siendo el destinatario de la acción un funcionario judicial o administrativo que ante la noticia del delito tenga profesionalmente la obligación de proceder a su averiguación.

b) Que esa actuación falsaria motive o provoque alguna actuación procesal. A este respecto, la STS de 24 de enero de 1.994 declaraba que ' en todo caso, la simulación de delito se produce cuando se lleven a cabo determinados actos que se sabe, y a ello están destinados, van a provocar la intervención policial y posteriormente la judicial, iniciándose las correspondientes diligencias procesales'.

c) El elemento subjetivo que se integra con la conciencia de la falsedad de aquello que se dice y la voluntad específica de presentar como verdaderos hechos que no lo son, lo que excluye la comisión culposa. Y en el análisis del dolo del sujeto, como señala la sentencia nº 1209/2000 de nuestro Tribunal Supremo Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 06-07-2000 (rec. 3384/1998 ) , en cuanto elemento subjetivo del injusto típico, que por su naturaleza espiritual e inaprensible para los sentidos, no es susceptible de prueba directa, y ha de deducirse mediante juicios de inferencia a partir de los datos y circunstancias objetivas acreditadas.

d) La relación de causa-efecto entre la falsedad y la actuación procesal.

CUARTO.-En principio ,y, cual se expone y razona en la calendada sentencia ,analizando la prueba practicada, resulta que el acusado ,debidamente citado a juicio, con las advertencias legales, no compareció al acto de juicio ,y, por tanto, no ofreció manifestación ni explicación alguna en su descargo ni versión de los hechos que pueda rebatir el resto de prueba practicada en su contra, a fin de preservar el derecho de presunción de inocencia.

La agente de los MMEE nº NUM003 explicó que el 26 de enero de 2018 recogió una denuncia relativa a la sustracción de un móvil; que la denuncia la puso el acusado; que el denunciante le aseguró que saliendo de la estación de la Renfe Norte de Terrassa, se cruzó con unos chicos, sintió cómo lo tocaban y vio que le habían robado el móvil; que la denuncia era creíble. La agente declaró que en esos casos suelen decir verbalmente a los denunciantes que si recuperan el móvil lo pongan en conocimiento de ellos. Sin embargo, no pudo asegurar con certeza que le informase al denunciante de ello ,ni se consignó en la denuncia formalizada. Sin duda, convenimos con la defensa letrada del acusado que ello constituye una mala praxis policial que debería ser corregida.

Por su parte, la agente de los MMEE NUM005 declaró que el día 28 abril 2018 estaba de servicio, y vieron a un chico en actitud sospechosa quieto, delante de un restaurante cerrado; que lo identificaron y registraron, y vieron que llevaba un móvil; que luego comprobaron que se trataba de un móvil robado y que el denunciante de la sustracción había sido el propio chico que acababan de identificar y registrar; que ese chico, el acusado les dijo que lo había recuperado gracias a unos familiares o amigosque lo habían encontrado; que no les dijo nada de por qué no había retirado la denuncia; que tampoco les mencionó que ese móvil había sido robado.

El agente de los MMEE NUM006 declaró que identificaron al acusado cuando se encontraba de un bar cerrado en actitud sospechosa; que lo registraron y encontraron un móvil que constaba como sustraído; que elchico no les dijo nada; que vieron que había sido, precisamente quien lo había denunciado; que el móvil lo encontraron en un cacheo superficial.

En la denuncia inicial, el acusado manifestó que los sustractores del móvil fueron cinco chicos, y que tenía contratado seguro para su teléfono móvil. No se ha investigado acerca de si el acusado llegó a valerse de esa denuncia para procurarse una indemnización económica basada en la sustracción del teléfono móvil. Cuando al acusado le fue intervenido el teléfono móvil supuestamente sustraído, transcurridos varios meses desde la presentación de la denuncia, manifestó a los agentes actuantes que los sustractores eran cuatro chicos, y ,en cuanto a la forma y momento de recuperación del móvil aseveró que lo encontró su hermano en una tienda de compraventa de aparatos de telefonía.Sin embargo, el acusado incurrió en numerosas contradicciones, pues amén dela variación en el número de supuestos asaltantes, en su declaración judicial ,en la fase de instrucción-folio 39- contrariamente a lo relatado a los agentes que le ocuparon el móvil declaró que pudo recuperar su teléfono móvil porque cuatro días más tarde iba por la calle ,sin recordar el nombre, por la zona del barrio de Can Anglada y vió a un chico que estaba vendiendo teléfonos móviles ,se acercó y comprobó que estaba vendiendo su teléfono móvil y le pagó 20 euros para recuperarlo. Pues bien, las respuestas del acusado son erráticas, rocambolescas y contradictorias y carecen del más mínimo soporte, siendo por lo demás que tampoco cuidó de aportar testifical de su hermano ni prueba alguna acerca del duplicado de la tarjeta del móvil durante el supuesto período de sustracción hasta su recuperación con la finalidad de poder justificar el uso del celular durante ese lapso temporal.

Así las cosas, la sentencia se hallaría justificada plenamente desde la perspectiva de la valoración de la prueba y ciertamente la denuncia interpuesta por el acusado al personarse en las dependencias de la Comisaría de los Mossos d'Esquadra de Terrassa a las 10:27 horas del día 26 de enero de 2018, generó una investigación policial en la que apareció como supuesta víctima de un delito que sabía inexistente, manifestando que el día 24 de enero de 2018, un grupo de personas le sustrajo, sin utilizar fuerza para ello, su teléfono móvil marca 'BQ' modelo 'AQUARIS V', con IME NUM002. Esta denuncia la recogió la agente NUM003 y así lo declaró en el plenario. Quedó acreditado ,a la vista de la resultancia probatoria, que el acusado denunció estos hechos, a sabiendas de que eran enteramente falsos, puesto que el acusado seguía en posesión de su teléfono, que fue hallado en su poder por la policía el día 28 de abril de 2018, tal y como manifestaron los agentes NUM005 y NUM006. Ambos agentes identificaron al acusado al encontrarlo en actitud sospechosa delante de un bar cerrado, lo identificaron y registraron, encontrando en su poder el móvil cuya sustracción denunció días antes, siendo él el denunciante. Los agentes aseguraron que el acusado no les explicó por qué no había retirado la denuncia, dando explicaciones inconcretas de cómo había recuperado el móvil. Quedó probado que esta denuncia del acusado, originó las diligencias policiales número NUM004.

QUINTO.-Ahora bien, sentado lo anterior, acontece que ,en cuanto al requisito de la actuación procesal,no podemos soslayar ni desconocer la nueva redacción del artículo 284.2 LECrim que abre nuevas perspectivas de análisis ,no contempladas hasta la reforma de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre ,siendo que dicho precepto, tras la reforma procesal, contempla la posibilidad de que, cuando no exista autor conocido, la Policía Judicial conserve el atestado a disposición del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial, con las excepciones que el propio precepto previene: a) Que se trate de delitos contra la vida, contra la integridad física, contra la libertad e indemnidad sexuales o de delitos relacionados con la corrupción; b) Que se practique cualquier diligencia después de transcurridas setenta y dos horas desde la apertura del atestado y éstas hayan tenido algún resultado; o c) Que el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial soliciten la remisión.El mismo precepto añade que de conformidad con el derecho reconocido en el artículo 6 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito , la Policía Judicial comunicará al denunciante que en caso de no ser identificado el autor en el plazo de setenta y dos horas, las actuaciones no se remitirán a la autoridad judicial, sin perjuicio de su derecho a reiterar la denuncia ante la fiscalía o el juzgado de instrucción. A la vista de lo que dispone el precepto que acabamos de trascribir resulta palmario que la denuncia formulada por el acusado, que dio lugar al atestado policial de los Mossos d'Esquadra, no debía ser remitida al Juzgado de Guardia.

Así las cosas, a nuestro entender, y, tras la entrada en vigor del nuevo art. 284 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya no es aplicable a supuestos como los que fueron objeto de este enjuiciamiento.

Efectivamente, la denuncia ante un funcionario de la Policía Judicial de un delito contra el patrimonio en el que no se identifica al autor de los hechos y en el que, precisamente por tratarse de un delito simulado, previsiblemente no se podrá identificar a nadie como autor de los hechos, en ningún caso podrá provocar una situación equivalente a la tenida en cuenta por el Tribunal Supremo para poder apreciar una simulación de delito en grado de tentativa, toda vez que no puede afirmarse que el sujeto activo, al formular la denuncia, ha practicado actos que objetivamente deberían producir el resultado (la incoación de un procedimiento penal) previsto en el art. 457 del Código Penal .Por otra parte, la simulación de delito es un tipo penal doloso que no admite la modalidad imprudente, resultando palmario que con posterioridad a la reforma operada en el art. 284 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal difícilmente puede concurrir el dolo propio de dicho delito, en la medida que el mismo exige que el sujeto activo conozca y quiera los elementos objetivos del tipo penal. Es verdad que la voluntad de conseguir el resultado previsto en el tipo penal (provocar actuaciones procesales) no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Como ha dicho la jurisprudencia lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado. Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico. Ahora bien, a partir de la reforma operada en el art. 284 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal difícilmente podremos decir que quien formula ante la Policía Judicial una denuncia sin autor conocido, por un delito contra el patrimonio, haya podido prever que la misma puede dar lugar al resultado exigido por el art. 457 del Código Penal , es decir, pueda dar lugar a la realización de actuaciones procesales, especialmente si tenemos en cuenta que en su calidad de víctima del delito se le habrá informado de que en caso de no ser identificado el autor en el plazo de setenta y dos horas, las actuaciones no se remitirán a la autoridad judicial, sin perjuicio de su derecho a reiterar la denuncia ante la fiscalía o el juzgado de instrucción(ver art. 284.2 in fine de la Lecr .).

SEXTO.-En efecto, conforme a la Sentencia Casacional del TS de fecha 25 de enero de 2020,dicatada en unificación de doctrina, Ponente, Excmo. Sr. Del Moral,' La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con carácter previo a la entrada en vigor del art. 284 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , venia interpretando el tipo penal de la simulación de delito en los siguientes términos: '... en consecuencia y como doctrina general, diferenciar en este tipo delictivo tres supuestos en lo que se refiere al grado de ejecución:1°) Cuando se simula en forma aparentemente verosímil ante un funcionario policial o administrativo haber sido responsable o víctima de una infracción penal y sin embargo no llega a incoarse procedimiento penal alguno, por ejemplo porque los funcionarios policiales que tramitan el atestado descubren la falacia en el curso de las primeras diligencias practicadas antes de la remisión de las actuaciones a la Autoridad judicial: en tal caso nos encontramos ante un delito no consumado, dado que la mera incoación del atestado no equivale a 'actuaciones procesales'. La tentativa es punible, conforme al art 16 del Código Penal del 95 , porque el agente ha practicado actos que objetivamente deberían producir el resultado - la incoación de un procedimiento penal- y sin embargo éste, no se produce por causas independientes de la voluntad del autor'.

Partiendo de la nueva regulación legal, la Audiencia avanza en su razonamiento: si la denuncia en sede policial de determinados delitos sin identificar autores está legalmente predestinada a no llegar a un órgano judicial quedando archivada en la oficina gubernativa; y la identificación de posibles autores es, de raíz, imposible cuando son hechos fingidos y no reales, por definición la denuncia relatando falsamente la comisión de un delito (excluidas las excepciones previstas en el art. 284.2 LECrim ) realizada fuera del Juzgado está naturalmente abocada a no provocar actuación judicial alguna. Si viene interpretándose a los efectos del art. 457 CP que actuación procesales equivalente a actuación realizada por un órgano jurisdiccional(lo otro serían investigaciones o actuaciones preprocesales), la clara conclusión es que la acción ni encaja ni puede encajar en el art. 457 CP ; ni desde el punto de vista de la literalidad; ni desde una perspectiva teleológica. En efecto, se quiere proteger la Administración de Justicia. En el Título destinado a su tutela se ubica el precepto; un título que agrupa una variada miscelánea de morfologías, pero unidas todas por un denominador común: su incidencia en la Administración de Justicia, cuyo correcto funcionamiento tienden a perturbar.

Las conductas castigadas en el art. 457 CP afectan a ese bien jurídico en tanto distraen, inútilmente y para nada, medios y esfuerzos de la Administración de Justicia penal emplazándola a investigar hechos irreales. Normalmente la actuación del autor no estará guiada por ese móvil específico, que, por lo demás, no es requerido por el tipo. Cuando el propósito real consista en otra finalidad delictiva (v. gr., estafa de seguro, o encubrimiento de una apropiación indebida o hurto, o aborto fuera de los supuestos exentos de pena) estaremos ante un concurso de delitos. Pero subsistirá la tipicidad del art. 457 por la dualidad de bienes jurídicos afectados. Sea cual sea la posición que se adopte sobre la posibilidad de encajar estos supuestos (denuncia genérica en la policía sin identificar autor con móviles defraudatorios, u otros delictivos) en el art. 457, es obvio que subsistirá la otra tipicidad (estafa, apropiación indebida, hurto...). En esos casos la disyuntiva no es impunidad o sanción; sino sanción por un solo delito (el propósito delictivo final: hurto, estafa...), o dos sanciones (además, la simulación de delito como conducta instrumental).

A partir de la reforma procesal de 2015 esa perturbación de la administración de justicia que parece ser el bien jurídico protegido por el art. 457 CP , queda, en principio, excluidade raíz en casos como el que contemplamos: denuncias de hechos delictivos sin asignar autoría, en tanto son diligencias condenadas a no hacer aparición en un Juzgado de instrucción y, por tanto, incapaces de provocar actuación procesal directamente vinculada al hecho falso denunciado. Y, además, y en esto incide también la Audiencia Provincial, esa perspectiva necesariamente ha de ser captada por el denunciante, sea cual sea su grado de ignorancia procesal: el precepto obliga a comunicarle que la denuncia no será remitida al Juzgado más que en algunos casos que el simulador será consciente que no sobrevendrán ordinariamente. No puede excluirse que en algunos supuestos excepcionales por circunstancias especiales pueda entenderse como resultado no descartable desde el principio que esa denuncia llegue a la oficina judicial. Esos supuestos insólitos merecerán un tratamiento diferenciado en cuanto el dolo del autor, al menos por vía eventual, admitirá ese resultado actuando con indiferencia frente a él. Pero cuando ese final de la denuncia es absolutamente imprevisible, la conducta en sí carecerá de idoneidad para lo que constituye, según la actual doctrina, el resultado prohibido núcleo de su desvalor y antijuricidad penal.En esos casos no habrá delito, así pues. Puede haberlo, en cambio, cuando se simula ser víctima de un delito real, en tanto que en ese supuesto sí se abrirá una investigación con vocación de llegar al Juzgado ( STS 17 de marzo de 1969 ).TERCERO.- Estas conclusiones son coherentes con los perfiles jurisprudenciales de este delito que son evocados en la sentencia que analizamos.

La STS 920/2009, de 18 de septiembre , con cita expresa de las SSTS 252/2008, de 22 de mayo ; 1221/2005, de19 de octubre y 1550/2004, de 23 de diciembre , define los elementos que configuran este tipo:

a)la acción de simular ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciar una infracción de este tipo inexistente, siendo el destinatario de la acción un funcionario judicial o administrativo que ante la noticia del delito esté profesionalmente obligado a proceder a su averiguación.

b)que esa actuación falsaria provoque alguna actuación procesal. La simulación de delito se consuma cuando se inician las correspondientes diligencias procesales y se producen actos jurisdiccionales.

c)el tipo subjetivo, se integra por el conocimiento de la falsedad de aquello que se dice y la voluntad de presentar como verdaderos hechos que no lo son, lo que excluye la comisión culposa (vid también SSTS 162/2016, de 2 de marzo o 208/2019, de 12 de abril ).

La simulación o denuncia ha de hacerse ante 'funcionario judicial o administrativo' con deber de perseguir la infracción. La denuncia ante la policía reúne esa condición, pero no alcanza a colmar el otro exigible elemento objetivo: provocar una actuación procesal. Desde siempre, y esto es interesante recordarlo ahora, la doctrina ha apuntado que la simulación o denuncia ha de ser ex anteidónea para provocar actuaciones procesales, cualidad ausente cuando se denuncian hechos increíbles o de todo punto inverosímiles ( SSTS de 31 de octubre de 1973 , y 2216/2001, de 27 de noviembre ), o cuando se denuncien hechos que no son perseguibles más que mediante querella.

La nueva disciplina procesal hace que casos como el aquí analizado (denuncia de hechos delictivos no sucedidos sin señalar posibles autores: si se designasen nos moveríamos en el delito de acusación y denuncia falsa) carezcan de esa idoneidad: no provocarán salvo supuestos o excepcionales o anómalos actuaciones procesales.

Tema siempre discutido de esta infracción ha sido la etiquetación dogmática de la 'provocación de actuaciones procesales': resultado del delito versus condición objetiva de punibilidad. Por más que haya buenos argumentos para inclinarse por la segunda de las opciones lo que arrastraría la imposibilidad de tentativa y la innecesaridad de que el dolo del autor abarcase ese extremo, la jurisprudencia se decantó tras alguna vacilación por la otra opción: estamos ante un elemento del delito, que debe ser captado por el dolo, y que permite, cuando no se llegue a producir por causas independientes de la voluntad del sujeto, el castigo como tentativa. La actual línea jurisprudencial, así pues, conceptúa esta figura como delito de resultado, constituido éste por la actuación procesal subsiguiente, de suerte que en el ámbito de la ejecución se admite la tentativa en aquellos casos en los que la 'notitia criminis'o denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal ( SSTS de 20 de noviembre de 1995 , 21 de octubre de 1996 y 9 de enero de 2003 ).

Por actuación procesalhay que entender las practicadas por la autoridad judicialpara averiguar la infracción simulada ( SSTS de 10 de diciembre de 1954 ; de 24 mayo de 1957 ; y 841/1999, de 28 de mayo ).

Es actuación procesal el auto de incoación de las diligencias previas que acuerda simultáneamente el sobreseimiento al no resultar identificada persona alguna como autor del delito falsamente denunciado( STS 252/2008, de 22 mayo ). Por ello, el supuesto de no haberse llegado a producir actividad procesal alguna como consecuencia de la denuncia de un delito que se sabía inexistente, venía siendo tratado como delito intentado.

La providencia de inadmisión de esta Sala Segunda de 14 de noviembre de 2019, lo explica así. 'La parte sostiene la inexistencia del tipo objetivo del delito por la carencia de actuaciones judiciales a resultas de su denuncia policial por un robo ficticio. Alega, también que ello fue consecuencia de su retractación ante la Policía, por lo que no debió ser condenado por tentativa de simulación de delito. La STS. 27.11.2001 que declara con nitidez: 'El concepto de actuación procesal supone que el órgano judicial que recibe la denuncia, realice algún género de actividad procesal, aunque ésta sea mínima. Por tanto no basta con la mera recepción de la denuncia, si ésta no va seguida de alguna actividad judicial. (...).Esta cuestión, que ha sido resuelta por el órgano de apelación, carece de interés casacional. La sentencia de esta Sala número 382/2002, de 6 de marzo , establece, que cuando se simula en forma aparentemente verosímil ante un funcionario policial o administrativo haber sido responsable o víctima de una infracción penal y sin embargo no llega a incoarse procedimiento penal alguno, nos encontramos ante una tentativa punible de simulación de delito. Si la actuación procesal provocada es el resultado del delito ( STS 17 de mayo de 1993 ; ATS 3011/2009, 21 de diciembre ; y SSTS 967/2010, de 29 de octubre , 1554/2004, de 23 de diciembre , 1221/2005, de 19 de octubre ), hay tentativa cuando los funcionarios policiales que tramitan el atestado descubren la falacia antes de la remisión de las actuaciones a la autoridad judicial. La incoación del atestado no equivale a 'actuaciones procesales'. Y si la retractación del denunciante impide que llegue a incoarse un procedimiento penal, tendrá lugar la exención de responsabilidad penal por desistimiento activo ( STS 382/2002, de 6 marzo ). Estas consideraciones extraídas de la jurisprudencia extrapoladas al supuesto que ahora se examina robustecen las conclusiones de la Audiencia. Si antes de la reforma procesal no habría más que tentativa si el atestado no llegaba al Juzgado; ahora, si el atestado no tiene por qué llegar, salvo el caso que será insólito de reclamación de oficio, al Juzgado por disposición legal, no habrá acción punible. No afecta a la consumación del delito el hecho de que se archiven las diligencias penales incoadas a raíz de la denuncia ( ATS 1047/2013, de 16 de mayo ); pero sí que ese archivo se produzca en la misma sede policial.' CUARTO.-Puede compartirse, conforme a lo hasta ahora razonado la exégesis de la Audiencia Provincial de Barcelona.A raíz de una reforma procesal con fines muy distintos, el art. 457 CP ha quedado aligerado expulsándose de su perímetro muchos supuestos que antes podían incardinare en tal precepto. Es en todo caso, secuela sustantiva, quizás no captada y que quizás provoque alguna disfunción que solo el legislador podría corregir reformateando el art. 457 CP , de una modificación procesal a la que no le falta cierta lógica: se ve tan aligerado el tipo penal, como aligerada ha quedado la Administración de Justicia penal con esa reforma pequeña pero de amplia repercusión en la práctica cotidiana de nuestros Juzgados de Instrucción.

En el razonamiento del Tribunal de apelación ahí queda agotado en el supuesto analizado: la denunciante no podía llegar a captar que su denuncia acabase en un Juzgado. Por tanto, no hay dolo. Podemos completar con un poco de intuición la secuencia argumental: si acabó en un Juzgado de Instrucción era algo no previsible y no imputable a la denunciante.

Falta ese tramo final que parece implícito. A ese sobreentendido se aferra al Fiscal para construir su argumento impugnativo. En el supuesto que relata el hecho probado queda plasmada una actuación procesal muy concreta: el atestado -los atestados- fueron remitidos al Juzgado de Instrucción dando lugar a un Auto de incoación de diligencias previas y de sobreseimiento por falta de autor (Auto de 13 de febrero de 2017).El art. 899 LECrim autoriza comprobar cuál fue el iterrecorrido que con la sola lectura de las sentencias no acaba de entenderse. La denuncia se interpuso el 20 de diciembre de 2016. El 9 de enero de 2017 se produjo su ampliación por iniciativa de la misma denunciante, hoy recurrida. Uno y otro atestado quedaron archivados en las dependencias gubernamentales.Solo cuando surgieron fuertes sospechas de que la denuncia no se ajustaba a la realidad, se remitieron las diligencias policiales al Juzgado que sobreseyó esos hechos. Pocas semanas después al recibir la ampliación de las diligencias policiales las reabrió reconduciendo el procedimiento (las mismas diligencias previas y esto no es baladí) a perseguir la supuesta simulación de delito atribuible a la denunciante.Y aquí quiebra la aparentemente sólida construcción del Fiscal. Esas actuaciones procesales son las producidas para esclarecer el delito de simulación de delito; no para descartar el delito de robo que ya había quedado descartado en sede policial.La policía, según se deduce, aunque el itinerario seguido no es claro, no remitió el atestado al Juzgado para la investigación del robo, cuando ya lo suponía fingido pues estaba indagando sobre una posible simulación de delito a la que apuntaban varios indicios. Esa dación de cuenta al juzgado no era regular en tanto no venía justificada por la previsión de haber obtenido algún resultado en investigaciones posteriores: se piensa en resultados respecto a la identificación de posibles autores. Esto es obvio. En rigor esa remisión constituía una anomalía. Por eso no podemos identificar en el sobreseimiento la actuación procesalexigida por el art. 457 CP . Si se produjo es por una iniciativa alegal y no como consecuencia de una actividad tendente a esclarecer los hechos denunciados. Lo que la policía debió trasladar directamente el Juzgado es la notitia criminisde la simulación del delito, no la del robo cuyo carácter fingido ya había aparecido como posible en sede policial. Otro entendimiento llevaría al absurdo de que siempre, cuando se esclareciesen los hechos presuntamente incardinables en el art. 457 CP , estaríamos ante un delito consumado, en tanto que la policía habría de dar cuenta al Juzgado de la denuncia supuestamente delictiva para perseguir el delito de simulación de delito. Y la consumación se produciría por actuaciones realizadas al margen de la voluntad del falso denunciante (entre los objetivos de este no estará jamás el que la denuncia llegue al Juzgado, lógicamente), y con la colaboración consciente de la policía (que, pese a sospechar ya que la denuncia es falsa, la remiten al juzgado provocando la actuación procesal determinante de la consumación). Había relación de causalidad pero faltaría la imputación objetiva. La configuración de las actuaciones procesales como condición objetiva de punibilidad permitiría la pena. Pero entendida como resultado está excluida de la intencionalidad.'

Por todo lo expuesto y razonado,y ,proyectando la precedente doctrina jurisprudencial al supuesto examinado, deberemos estimar el recurso de apelación, si bien por otros motivos a los esgrimidos por la parte apelante, y, en consecuencia, absolver al acusado del delito de simulación de delito por la que fue condenado en la instancia.

SEPTIMO.-Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso debe ser estimado, y las costas causadas ,tanto en primera instancia, como en esta alzada, deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal al acusasdo, Jose María, mayor de edad, con DNI nº NUM007,contra la sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Terrassa,en el reseñado Procedimiento Abreviado,y, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS DICHA SENTENCIA, y,por ende, ABSOLVEMOSal expresado acusado del delito intentado de simulación de delito por el que fue condenado, con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de las costas procesales generadas en ambas instancias jurisdiccionales.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación en los supuestos previstos en el artículo 847, 1º letra b) de la L.E.Criminal.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia ,doy fe.