Sentencia Penal Nº 504/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 163/2020 de 19 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección Sexta
Rollo Apelación núm. 163/2020-DO
Procedimiento Abreviado núm. 449/2018
Juzgado de lo Penal núm. 17-Barcelona
SENTENCIA Nº.
Tribunal
Dª. Àngels Vivas Larruy
D. José Antonio Rodríguez Sáez
D. José Manuel del Amo Sánchez
En Barcelona, a diecinueve de octubre de dos mil veinte.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación núm. 163/2020, formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 17 de Barcelona en el Procedimiento
Abreviado núm. 449/2018 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por delito contra la salud pública. Son
partes los acusados Jose Francisco , Jose Ángel , Secundino y Jose Enrique , como apelantes; y apelado el
Ministerio Fiscal. Es ponente el magistrado José Manuel del Amo Sánchez, quien expresa el parecer unánime
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 2 de julio de 2020 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Jose Francisco como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368.1 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión y la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena UN AÑO MENOS UN DÍA DE PRISIÓN con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 6.000 euros con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales causadas.

Y QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Jose Ángel , Secundino y Jose Enrique , como responsables en concepto de autores de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368.1 del Código Penal , con la concurrencia en cada uno de ellos de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de los tres acusados citados de UN AÑO DE PRISIÓN con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 6.000 euros con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales causadas.

Procédase al comiso y a la destrucción de la sustancia intervenida conforme a lo prevenido en los artículos 127 y 376 del Código Penal '.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los acusados Jose Francisco , Jose Ángel , Secundino y Jose Enrique , en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes. El Ministerio Fiscal, por informe presentado el 24 de agosto, se ha opuesto.

Una vez fue evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones a ésta Sala para la resolución del recurso.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no reputarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que dice: ' ÚNICO.- Probado y así se declara que los acusados Jose Francisco , español, mayor de edad, con DNI nº NUM000 , Jose Ángel , español, mayor de edad y con D.N.I nº NUM001 , Secundino , español, mayor de edad y con D.N.I nº NUM002 y Jose Enrique , español, mayor de edad y con D.N.I nº NUM003 , todos ellos sin antecedentes penales, durante el segundo semestre del año 2013, desde el mes de julio de dicho año y hasta el día 17 de octubre del año 2017, puestos de común acuerdo, en la Fábrica denominada Can Bertran sita en la calle Merle, 2 de Igualada, que se encontraba inactiva y que fue alquilada por el acusado Jose Francisco , como Presidente de la Asociación Acció Cannabica de la que además los cuatro acusados eran socios, sembraron, cultivaron, cuidaron, cosecharon y recolectaron una plantación de marihuana in door, cuyo producto iba a ser destinado al consumo ilícito de terceras personas.

El día 17 de octubre de 2017, la fuerza pública efectuó un registro en las naves de la citada fábrica encontrándose en distintas estancias un total de 170 plantas de marihuana en estado de floración y 141 ramas cogolladas de marihuana en proceso de secado y cogollos preparados para el consumo, que tras su secado y eliminación de ramas y hojas en análisis cuantitativo y cualitativo arrojaron: Una caja con materia vegetal verde en forma de cogollos con una masa neta de 3.680 gramos que contenían los principios activos de cannabidiol, cannabinol, D-9 tetrahidrocannabinol con una riqueza en D-9 tetrahidrocannabinol del 14,8% en peso.

Una caja con material vegetal verde en forma de cogollos con una masa neta de 2.740 gramos que contenía los principios activos de cannabinol, d-9- tetrahidrocannabinol con una riqueza en D-9- tetrahidrocannabinol del 18,1% en peso.

Y otra tercera caja con material vegetal verde en forma de cogollos con una masa neta de 2.160 gramos que contenía los principios activos de cannabinol, D-9- tetrahidrocannabinol con una riqueza en D-9- tetrahidrocannabinol del 20,9% en peso.

Los cuatro acusados, los cuales formaban parte de la Asociación Acció Cannábica citada, inscrita en la Sección primera del Registre d'Associacions de la Generalitat de Catalunya el 19 de enero de 2010, y que tenía su sede social en el Passeig Verdaguer, 94-96, 3º-3ª de Igualada, y cuyo Presidente era el acusado Jose Francisco , iban a destinar dicha sustancia entre un grupo amplio e indiscriminado de los socios, a cambio del previo pago de su coste y de una cuota anual para consumo en tiempo, forma y lugar que cada socio considerara oportuna.

Toda la sustancia referida la poseían los acusados para destinarla al tráfico ilícito de terceros.

La marihuana alcanza un precio aproximado en el mercado ilícito de 6.000 euros'.

Fundamentos

PRIMERO.- No se ratifican los de la instancia.



SEGUNDO.- Los recurrentes interesan la revocación de la resolución recurrida con fundamento en el quebrantamiento de las garantías procesales y vulneración del derecho de defensa. Por este motivo se solicita la práctica en segunda instancia de las tres testificales que, en su opinión, se denegaron indebidamente, para subsanar la nulidad en la que habría incurrido la sentencia.

En segundo lugar, se alega la vulneración de la presunción de inocencia y la concurrencia de error de prohibición invencible y, subsidiariamente, vencible. Como tercer motivo se pide la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Comenzamos por el primero de los motivos dados los efectos que derivarían de su estimación. La vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al recurrente Se cumplen en este caso dichos presupuestos. Se trata de una prueba propuesta en forma y que, se infiere, era atinente a la tesis de la defensa en tanto el resultado de la prueba podría afectar a la decisión. En concreto, las pruebas podían ser decisivas para determinar la concurrencia de un error de prohibición que ha sido aplicado, en general como error vencible, en juicios que han tenido por objeto delitos contra la salud pública vinculados con asociaciones cannábicas.

La decisión denegatoria carece de fundamento. Se trate de las diligencias urgentes o juicio rápido o de cualquier otro juicio penal no puede denegarse una prueba con el argumento de que se debió pedir en instrucción. En la fase de instrucción no se practican pruebas sino diligencias de investigación penal. Quien decide las pruebas que se admiten es el órgano de enjuiciamiento y, claro está, no puede quedar limitada la prueba en el plenario a una mera repetición de las diligencias instructoras. Así, la decisión de la juzgadora no fue la ajustada a la ley procesal. Por descontado, no es obligatorio admitir las pruebas propuestas pero para ello debe hacerse un juicio de pertinencia que, en ningún caso, puede consistir en rechazarlas con fundamento en que antes no se pidieron como diligencia de instrucción.

No hay ninguna norma que ampare la posición de la jueza 'a quo' y, al respecto, no está de más recordar que la jurisprudencia admite la práctica de pruebas propuestas al inicio del juicio oral pese a que no se solicitaron en el escrito de conclusiones provisionales.

No obstante, debemos analizar si la consecuencia de la estimación del quebrantamiento de las garantías procesales ha de ser la repetición del juicio, ante el mismo o diferente juez, o la práctica en esta alzada de las testificales.

Es decir, se trata de determinar si, frente a la pretensión anulatoria, cabe la subsanación del vicio mediante la práctica de la prueba indebidamente admitida en segunda instancia, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De hecho, la solicitud de nulidad encuentra el óbice del artículo 790.2. párrafo segundo, pues ha de justificarse que la indefensión causada no puede ser subsanada en la segunda instancia.

Efectivamente, en principio, el remedio apelativo ante los supuestos de denegación de prueba es el de proponerla en segunda instancia y, si esta es pertinente y puede resultar importante para la defensa de los intereses de la parte, admitiéndola en segunda instancia y señalando vista, que empezaría por la práctica de la prueba indebidamente omitida, para pasar a continuación a dar la palabra a las partes para que efectúen un resumen sobre el resultado de la prueba y de sus pretensiones. Por tanto, como regla general habría de partirse de la imposibilidad de promover la declaración de nulidad del juicio por la denegación de prueba si la ley prevé un remedio expreso ad hoc.

Ahora bien, en casos excepcionales, si la denegación lo fuera de la mayor parte de la prueba o de la prueba nuclear de los hechos, cabe estimar que tal decisión, por vulneradora de los derechos fundamentales al derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva o incluso al derecho a la defensa, debe conllevar la declaración de nulidad del juicio. Y ello, por cuanto, en tales casos, se desdibujarían los cometidos de los órganos jurisdiccionales en cada caso competentes, al convertir al órgano de apelación en órgano de primera instancia a todos los efectos, privando a las partes de la posibilidad de cuestionar una valoración probatoria que, por vez primera, conocerían en segunda instancia.

En este caso los recurrentes han justificado la relevancia y necesidad de las pruebas. Y en este punto tenemos que ponderar que las testificales denegadas prácticamente integran la prueba que la defensa ha articulado como fundamento de sus tesis. Esto es, la decisión denegatoria privó a la defensa de los acusados de los medios de prueba que, en esencia, habían de servir para sustentar sus tesis. Con ello se vulneró su derecho de defensa.

Por tanto, debemos considerar que no nos es dado sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de pruebas no practicadas ante el tribunal e integrar en la misma las omitidas.

Procede así, para garantizar el derecho de defensa y en cumplimiento de lo que dispone el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar la nulidad de la referida sentencia, con devolución de la causa al juzgado de instancia para que se celebre nuevamente el juicio oral.

Asimismo, esa nueva celebración del juicio oral deberá hacerse ante juez distinto por los motivos que han justificado la estimación del recurso, en tanto la jueza 'a quo' ya se ha formado una convicción sobre la culpabilidad de los acusados.



TERCERO.- En cuanto a las costas de ésta alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararlas de oficio VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los acusados Jose Francisco , Jose Ángel , Secundino y Jose Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 17 de Barcelona, con fecha 2 de julio de 2020, en sus autos de Procedimiento Abreviado núm. 449/2018, y, en su consecuencia, declaramos la NULIDAD de la referida sentencia, con devolución de la causa al juzgado de instancia para que se celebre nuevamente el juicio oral ante juez distinto.

Las costas se declaran de oficio.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado Así lo acordamos y firmamos la Sra. Magistrada y los Sres. Magistrados de la Sala.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por el magistrado ponente que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes; doy fe.