Sentencia Penal Nº 505/2004, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 4426/2004 de 22 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

Juzgado: Penal-8

Causa: P.A.400/2003

Rollo: 4426 de 2004

S E N T E N C I A Nº 505/04

Ilmos. Sres.:

D.José Manuel de Paúl Velasco

Dña.Margarita Barros Sansinforiano

D.Enrique Garcia López Corchado

En la ciudad de Sevilla, a veintidós de septiembre de 2004.-

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La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Abreviado número 400 de 2003, seguidos en el Juzgado de lo Penal número 8 de Sevilla por delito de robo con intimidación imputado a Germán ; autos venidos al Tribunal en virtud de recurso interpuesto por dicho acusado, representado por la Procuradora Dª. Mª Ángeles Clavellino Muñoz y defendido por la Letrada Dª Mª Pilar García López. Ha sido parte en la alzada el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Mª José Segarra Crespo, y ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de marzo de 2004 la Ilma. Sra. Magistrada titular del Juzgado de lo Penal nº8 de Sevilla dictó sentencia en la causa arriba referenciada, declarando probados los hechos siguientes:

"El acusado Germán , mayor de edad (29.06.1970) y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 19-12-02, sobre las 14'45 horas, se acercó a Elvira , a la que conocía del barrio, cuando ésta se encontraba en la parada del autobús en la Avda. de la Palmera. Aproximándose a ella le exhibió un objeto punzante pidiéndole lo que llevara y arrebatándole 10 euros que portaba, sin que ésta reclame.

El acusado es drogodependiente por consumo activo de heroína, cocaína , alcohol y cannabis, habiendo iniciado y abandonado varios tratamientos deshabituadores. Concretamente el 12.12.02 ingresó en la Comunidad Terapéutica Romeo , abandonando el 16.12.02. Su adicción le merma levemente su capacidad volitiva y busca droga y dinero para adquirir las drogas."

Y sobre esta base fáctica, la parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente:

"FALLO que debo condenar y condeno al acusado Germán , como autor de un delito de robo con intimidación del art. 242.1 y 2 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del art. 21.2 del Código Penal a la pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación por igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Le impongo asimismo el pago de las costas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, la defensa del acusado interpuso contra ella recurso de apelación, alegando sustancialmente error en la apreciación de la prueba y subsiguiente aplicación indebida del artículo 242 del Código Penal, y subsidiariamente infracción por inaplicación de su artículo 21.2. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación.

TERCERO.- Evacuado el trámite de alegaciones, se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, donde su conocimiento correspondió por reparto a esta Sección Cuarta, a la que fue turnado el asunto el día 17 de junio de 2004; señalándose para la deliberación y fallo del recurso el siguiente día 1 de julio, en cuya fecha quedó visto para sentencia, que se dicta rebasado el plazo legal por acumulación de asuntos anteriores o más urgentes a cargo del Ponente.

Hechos

Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran en la sentencia de primera instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Las alegaciones vertidas en el escrito de interposición del recurso por la defensa del acusado apelante no alcanzan a desvirtuar la correcta y razonada apreciación de la prueba en que la Magistrada a quo sustenta la conclusión de culpabilidad del recurrente en el delito de robo por el que ha sido condenado en primera instancia.

En efecto, la juzgadora de primera instancia ha podido apreciar, con la ventaja heurística de una inmediación vedada a este órgano de apelación, el testimonio inculpatorio vertido en el acto del juicio por la sedicente víctima de los hechos, en contraposición a la versión exculpatoria del acusado, y sobre esta base cognitiva ha podido formar un juicio sobre la realidad de lo sucedido, integrando el rendimiento de cada medio probatorio y acudiendo a un explícito y ponderado juicio de credibilidad en los puntos objeto de controversia, no exento de pautas objetivas de valoración (como el hecho de que la víctima, aunque negara su condición de drogadicta reconociera la de su marido) y en el que no se aprecia ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria.

En estas condiciones, este órgano de apelación, privado, como se ha dicho, de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa la Magistrada a quo sobre unas declaraciones que sólo ella, y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989. A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2º), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre, reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la sentencia 1080/2003, de 16 de julio, señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Por su parte, la defensa del acusado apelante no proporciona en su recurso ni esos datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del juzgador de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos de las dos últimas sentencias del Tribunal Supremo citadas en el párrafo anterior; limitándose en lo sustancial a intentar poner en entredicho la credibilidad subjetiva de la denunciante con argumentos acusadamente especulativos y carentes de toda consistencia suasoria, frente a los que cabe replicar lo siguiente:

1.- Partiendo de que el acusado reconoce haber obtenido una cierta cantidad de dinero de la denunciante, aunque afirma que ésta se la entregó voluntariamente y en importe menor que el luego reclamado, la defensa se ve obligada a construir una hipótesis en exceso alambicada y carente de cualquier corroboración, para atribuir un móvil espurio a la denunciante. Si ésta quería justificar ante su marido la pérdida del dinero, no necesitaba imputar la sustracción a una persona concreta y conocida -lo que sólo le traería problemas-, cuando podía atribuir el robo a cualquier desconocido que nunca podría ser identificado, ni le era necesario adobar su relato con la presencia de un instrumento punzante, aumentando la gravedad del delito imputado, según esta hipótesis falsamente. Sería preciso para que esto tuviera alguna credibilidad que la defensa hubiera aportado al menos un indicio para hacer verosímil no sólo que la denunciante había fingido el robo, sino también que tenía un especial odio al acusado, de intensidad suficiente como para atribuirle mendazmente su comisión. Pero no sólo no existe elemento alguno que abone esta suposición, sino que la misma resulta difícilmente compatible con el hecho indiscutido de que la denunciante se presentara en casa del acusado para reclamarle el dinero sustraído antes de interponer la denuncia, lo que indica que existían al menos unas relaciones de cierta normalidad que permitieran tal visita.

2.- Insiste la defensa en que la denunciante oculta su condición de adicta a las drogas, que supuestamente explicaría lo sucedido en realidad, y en la falta de verosimilitud de que la víctima de un robo acuda a casa del ladrón a reclamar la devolución de lo sustraído. No podemos saber hasta qué punto es sincera la testigo cuando niega consumir drogas, aunque como señala la sentencia impugnada, su sinceridad al respecto parece abonada por el hecho de que no tenga inconveniente en admitir que su marido se encuentra en tratamiento de deshabituación. Ahora bien: lo que es seguro, porque ambos implicados lo admiten, es que denunciante y denunciado tienen una relación previa, lo que explica y hace verosímil la visita de la primera a casa del segundo, en el intento de evitar la denuncia; y también nos parece evidente, dado el contexto y las características de los implicados, que, tanto si la denunciante consume drogas como si no lo hace o si lo hizo en el pasado, una y otro comparten una mismo sistema subcultural, en el que la confianza en las instituciones y especialmente en la Policía no es precisamente un valor en alza, lo que hace especialmente inverosímil que la denunciante acudiera a ella como instrumento de no sabemos bien qué venganza o como medio de justificar ante su marido la pérdida de una cantidad de dinero, pequeña incluso por estrechas que se imaginen sus condiciones de vida.

Por cuanto se lleva expuesto, en definitiva, estimamos que la culpabilidad del acusado apelante en el delito de robo que se le imputa quedó acreditada en la instancia más allá de cualquier duda razonable; por lo que el primer y principal motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Existe, sin embargo, un aspecto relevante de los hechos, al que el recurso hace también referencia desde el punto de vista estrictamente probatorio, pero que el Tribunal debe analizar desde la vertiente de sus consecuencias jurídicas. Nos referimos al uso en el robo de un instrumento punzante, que determina en la sentencia impugnada la aplicación del subtipo agravado por el empleo de armas o instrumentos peligrosos, conforme al artículo 242.2 del Código Penal. A la vista de las declaraciones de la propia denunciante, el Tribunal no puede compartir esta calificación.

En efecto, en el acto del juicio la víctima del robo declaró sucesivamente sobre el aspecto que ahora nos ocupa lo siguiente: "le enseñó un pincho, no sabe qué era, ni como de grande"; "el objeto punzante lo llevaba en la mano y lo vio de reojo"; "el objeto punzante cree que no era navaja o cuchillo, era algo fino, pero no sabe qué era, no se lo puso en el cuerpo". Sobre estas bases el relato fáctico recoge escuetamente que el acusado "exhibió un objeto punzante", sin ninguna precisión de tamaño, material o características, que la propia incertidumbre de la testigo hace imposible. Pero precisamente esa falta de concreción de las características del instrumento empleado en la intimidación impide calificarlo como peligroso a los efectos de la apreciación del subtipo agravado, conforme a las exigencias probatorias que requieren tanto los elementos básicos como agravatorios del hecho punible.

En efecto, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 301/2001, de 22 de febrero, "un objeto punzante es un objeto puntiagudo que puede herir o pinchar, pero ello no implica por sí solo que necesariamente implique un arma u otro instrumento igualmente peligroso, y la ausencia de características y del material con el que está construido y el hecho de que no fuera utilizado [...] permite sostener que [...] no necesariamente reúne las características que exigen el subtipo agravado". En el mismo sentido, las sentencias 296/1998, de 7 de marzo, y 180/2000, de 4 de febrero, afirman que "la inconcreción y falta de taxatividad en cuanto al objeto empleado nos colocan ante una situación de incertidumbre" que impide la aplicación del subtipo agravado, pues "desde un punto de vista gramatical punzante es todo aquello que sea capaz o sea susceptible de originar un pinchazo, por lo que dentro de su concepto se pueden integrar una serie de elementos que reuniendo estos caracteres no puedan ser calificados como instrumentos peligrosos". En el mismo sentido se pronuncia también la sentencia 1592/1999, de 31 de enero de 2000.

En las condiciones expuestas, pues, no ha lugar a la apreciación del subtipo agravado, pues, como indica la sentencia de 13 de febrero de 1990, éste no puede basarse en la mera posibilidad abstracta del uso lesivo de un instrumento peligroso a su vez puramente hipotético. Es obvio, por lo demás, que la carga de la prueba acerca de la efectiva aptitud vulnerante de los instrumentos empleados en el robo ha de recaer sobre la acusación, en cuanto elemento constitutivo del subtipo legal. De ahí que cuando no consten con la suficiente precisión las características de las armas e instrumentos utilizados, como ocurre en el caso enjuiciado, el principio pro reo y el propio principio de legalidad obligan a excluir la aplicación de subtipo. En consecuencia, el recurso ha de ser parcialmente estimado, subsumiéndose los hechos en el tipo básico del robo intimidatorio, previsto y penado en el artículo 242.1 del Código Penal, con las consecuencias penológicas consiguientes.

CUARTO.- En el motivo de impugnación articulado subsidiariamente, la defensa del acusado postula que la drogadicción de éste, apreciada como circunstancia atenuante ordinaria en la sentencia impugnada, se considere como eximente incompleta o, al menos, como atenuante muy cualificada, con los efectos penológicos de la regla cuarta del artículo 66 del Código Penal. El motivo no puede prosperar, por falta de base probatoria en la que sustentar esta especial relevancia de la drogodependencia del autor.

En efecto, en su primera declaración judicial inmediata a los hechos (folio 14), el propio acusado, tras relatar que había estado durante diez meses en una comunidad terapéutica pública, de la que había salido hacía unos diez días, afirmó que "en la actualidad sólo consume droga de manera ocasional". Aunque aceptemos que esa ocasionalidad fuera un mero eufemismo o una falsa percepción del sujeto, el informe del aludido centro público de desintoxicación no arroja una luz decisiva sobre el asunto, aunque salvemos sus incongruencias cronológicas, que parecen deberse a un mero error material en la consignación de la fecha de alta (2003 por 2002). De dicho informe sólo resulta que el acusado permaneció en tratamiento durante unos diez meses, hasta obtener el alta terapéutica por desintoxicación el 2 de octubre de 2003 (recte 2002); si bien reingresó por recaída en el consumo el 12 de diciembre de 2002, siendo alta disciplinaria el siguiente día 16, es decir, tres días antes de la perpetración del delito enjuiciado. Esto basta para inferir que en la fecha de comisión del delito el acusado sufría una recidiva de su drogadicción, pero no la intensidad de la misma ni su influencia sobre su capacidad de ajustar su conducta al ordenamiento, datos que no son fáciles de valorar ni pueden inferirse de la antigüedad de la adicción, al mediar la importante circunstancia intercurrente del tratamiento finalizado. Por último, el informe médico forense emitido a instancias de la defensa (folios 124 y 125) sólo informa de una adicción "moderada" a la heroína y cocaína, y declina pronunciarse, por falta de datos, sobre la influencia de la misma en su comportamiento y voluntad en la fecha de los hechos enjuiciados. Por nuestra parte, podemos añadir a este respecto que no consta que el acusado sufriera síndrome de abstinencia a opiáceos durante su detención.

En las condiciones probatorias expuestas, está claro que no resulta acreditado que la drogodependencia del acusado fuera de una extraordinaria gravedad, por su intensidad o por sus efectos sobre la imputabilidad del sujeto, como exigiría la apreciación de la atenuante muy cualificada o de la eximente incompleta, pues la mera gravedad de la adicción es ya requisito para la apreciación de la atenuante ordinaria. Que con posterioridad a los hechos el acusado haya reemprendido el tratamiento y que, ya en marzo de este año haya ingresado en otra comunidad terapéutica (folios 141 a 143) son datos que pueden tener relevancia a efectos de la posible aplicación del artículo 87 del Código Penal, pero que no pueden proyectarse retrospectivamente para valorar la situación del sujeto en diciembre de 2002.

En este punto, en definitiva, no puede sino venir a colación la conocida tópica jurisprudencial acerca de las exigencias probatorias de las circunstancias modificativas de la responsabilidad en general, y de la drogadicción en particular, que por inconcusa y bien conocida exime de cita particularizada de sentencias. El motivo subsidiario que nos ocupa debe, pues, ser desestimado, y con él concluye el examen del recurso.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 142, 239, 240, 741, y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Clavellino Muñoz nombre del acusado Germán , contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2004 por la Ilma. Sra. Magistrada titular del Juzgado de lo Penal número 8 de Sevilla, en autos de Procedimiento Abreviado número 400 de 2003, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada, con la salvedad de suprimir la apreciación del subtipo agravado de robo por uso de instrumentos peligrosos, reduciendo en consecuencia la pena impuesta al acusado a dos años de prisión. Todo ello declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber a las mismas que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse los autos recibidos al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, salvo el Sr. Enrique Garcia López Corchado, que votó en Sala y no puede firmar, haciéndolo por él el Sr.Presidente.

PUBLICACIÓN.- La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.