Sentencia Penal Nº 505/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 262/2008 de 14 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Apel. RP 262-08

Juzgado Penal nº 25 de Madrid

Juicio Oral 248-05

SENTENCIA Nº 505/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCIÓN DECIMOSEXTA

Dña. CARMEN LAMELA DÍAZ.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)

Dña. ELENA PERALES GUILLÓ.

En Madrid, a catorce de Julio de 2008.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 248/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid y seguido por un delito de robo con violencia e intimidación y lesiones siendo partes en esta alzada como apelante Jose Augusto y como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 12 de Junio de 2008 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Se declara probado que Jose Augusto , mayor de edad y sin antecedentes penales, natural de la República de Chequia junto con otra persona ya juzgada por éstos hechos, el día 15 de julio de 2007 sobre las 23,00 horas se trasladó en el vehículo de Rosendo , al que acababa de conocer, al domicilio de éste último sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 . de esta ciudad y una vez allí y con la finalidad de obtener un beneficio ilícito y tras exhibir un cuchillo, lo clavaron en la espalda, vientre, brazo y hombro izquierdo y le exigieron la entrega de todo el dinero, tarjetas y joyas que tuviera para después ser empujado de forma brusca por Jose Augusto contra la cama y maniatarle de pies y manos, tapándole la boca y los ojos, amarrándolo a una silla. Una vez esta persona se encontraba atada de pies y manos, tapada la boca, cerrados los ojos y atado a la silla, se apoderaron de 600 euros y dos enganches de oro de dentadura así como un reloj, los que fueron tasados pericialmente en 125 euros, así como las llaves del vehículo Renault Megane matrícula 2918-CFN que fue tasado pericialmente en 9.500 euros utilizando con posteriormente el vehículo para su uso.

Rosendo , quien permaneció maniatado una media hora, consiguió después liberarse y avisar a la policía, y este resultó con heridas en región deltoide izquierda de 3 centímetros, herida en tercio distal del brazo izquierdo de 7 centímetros, y en región lumbar de 0,5 centímetros, para cuya sanidad necesitó además de una primera asistencia facultativa de tratamiento médico consistente en puntos de sutura, habiendo invertido en su curación 12 días, 7 de los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela cicatriz en hombro izquierdo de 2 centímetros, cicatriz en brazo izquierdo de 4 centímetros, cicatriz en antebrazo izquierdo de 1 centímetro y cicatriz en región lumbar de 1 centímetro.

Jose Augusto en compañía de la otra persona ya juzgada, después de sustraer los efectos y causar las lesiones anteriormente descritas se comieron unas magdalenas y se ducharon en el cuarto de baño, presumiendo que estaba muerto el acusado, razón por la que borraron sus huellas y se marcharon del lugar con las llaves del vehículo. El vehículo apareció casi veinte días después en Francia tras haber tenido un accidente en Mónaco".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo condenar y condeno a Jose Augusto , como responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Y que le debo condenar y condeno como autor de un delito de lesiones con arma blanca y ensañamiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Así como al pago de las costas derivadas del presente procedimiento.

En cuanto a la responsabilidad civil Jose Augusto deberá indemnizar a Rosendo en 570 euros por lesiones, en 12.000 euros por las secuelas y en 10.225 euros por los efectos sustraídos, cantidades que deberán abonarse de forma solidaria con el otro condenado Oscar .

Abónese, en su caso, el tiempo de privación de libertad por detención y/o prisión sufrida por esta causa."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Jose Augusto , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 10 de Julio de 2008 se formó el correspondiente rollo de apelación y se sometió inmediatamente a deliberación.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida en cuatro motivos:

Alega infracción de ley por no haberse apreciado la concurrencia de la eximente de miedo insuperable.

Alega infracción de ley por no aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal .

Error en la apreciación de la prueba por no haber participado el apelante en el hecho constitutivo del delito de lesiones por el que fue condenado.

Desproporción de la pena impuesta.

Daremos respuesta ordenada a cada uno de los motivos de impugnación expresados.

En cuanto al primero de los motivos alegados, infracción de ley por inaplicación de la eximente completa de miedo insuperable del articulo 20.6 del C. Penal , la jurisprudencia es clara a la hora de indicar, como no podía ser menos, que corresponde a la defensa la prueba de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que le favorecen, al igual que corresponde a las acusaciones la prueba de los elementos fácticos que sustenten la concurrencia de las circunstancias modificativas agravantes de dicha responsabilidad criminal (Sentencias del Tribunal Supremo de 22.1.01, de 22.6.01, de 7.11.03 , entre otras ).

En el presente caso la única prueba en que pretende sustentar la defensa la existencia de una eximente de miedo insuperable es la mera declaración del acusado. Es inviable admitir como probada una eximente de la naturaleza que nos ocupa con la mera declaración de quien la alega, pues caso contrario y en especial en relación a la eximente de miedo insuperable, los más graves y reprobables crímenes que pudiéramos imaginar resultarían impunes, manifestando sencillamente el acusado que actuó a causa de dicho miedo insuperable.

Así las cosas la alegación del recurrente no tiene apoyo alguno en el material probatorio practicado en el acto del juicio oral. De una parte el propio acusado reconoce que fueron al domicilio del agredido y que lo hicieron inicialmente de mutuo acuerdo, llevando a cabo el acusado una serie de actos (comer magdalenas, bañarse, registrar la casa, huir del lugar conduciendo el coche,...) que encajan muy poco con la idea de una persona absolutamente atemorizada por otro, en cuyo caso no sería lógico llevar a cabo tales actos activos y directos de participación en el hecho, sino tan sólo una mera labor de acompañamiento pasivo ante el temor de sufrir algún mal.

La declaración del perjudicado igualmente arroja luz sobre tal extremo en el sentido de indicar que la acción de ambos acusados era conjunta y coordinada, señalando expresamente que no detectó la existencia de discrepancias o amenazas entre los acusados y sin perjuicio de que se hablaban en un idioma desconocido para el perjudicado, añadió que aún cuando se hable en otro idioma, por la entonación, actitud y volumen de voz, se sabe si se están produciendo discrepancias o amenazas entre uno y otro, siendo así que no detectó en absoluto tales amenazas y antes al contrario, insistió en la actuación conjunta y coordinada de ambos. En consecuencia este primer motivo de impugnación ha de decaer.

SEGUNDO.- Alega en segundo lugar el apelante infracción de ley por no aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal . El legislador prevé dicha atenuante en los casos en los que concurra grave adicción a sustancias, siendo tal grave adicción la causa del actuar del culpable.

Por tanto es preciso acreditar una grave adicción a drogas o alcohol y que dicha grave adicción sea la causa de la acción cometida. No se ha acreditado ni la grave adicción, ni que la misma tenga relación con el hecho cometido.

En efecto consta informe de la médico forense adscrita a los Juzgados de lo Penal en el que se indica que el acusado "refiere" un largo consumo de alcohol y haschis. Ahora bien una cosa es un consumo más o menos intenso y continuado de alcohol o haschis y otra bien diferente una grave adicción a dichas sustancias. Prueba de que el acusado no padece dicha grave adicción es que en prisión lleva tres meses sin consumir dichas sustancias, sin problema ninguno.

Por otra parte la existencia de una grave adicción a sustancias tóxicas o alcohol deja unas inevitables huellas en el cuerpo y en la mente del afectado por la misma. Pues bien del informe de la médico forense es absoluto se infiere la existencia de dicho vestigio psíquico o físico de adicción, siendo así que el acusado conserva perfectamente intactas sus facultades mentales y cognitivas y eso que tan sólo han transcurrido tres meses desde su ingreso en prisión. No se objetivan por la médico forense alteraciones psicopatológicas, se trata de una persona orientada en tiempo y espacio, de complexión fuerte y hábito atlético, es decir, todo lo contrario a una persona sometida a un fuerte estado de drogadicción o adicción al alcohol. En suma de nuevo la única prueba objetiva de su adicción es su propia manifestación, obviamente interesada.

Descartando la existencia de una grave adicción, podría plantearse la posibilidad de una intoxicación puntual por consumo de alcohol. Dicha posibilidad se desvanece si atendemos a lo expresado por la víctima quien indicó que en absoluto apreció en los agresores ningún tipo de olor a alcohol o signo o rasgo que denotara falta de control por consumo de alcohol o drogas. Asimismo la dinámica del hecho, llegando incluso a intentar borrar las huellas dejadas en el lugar, implica una elaboración metódica del crimen cometido, absolutamente incompatible con quien ha bebido alcohol o tomado drogas hasta el punto de no ser consciente de sus actos.

Finalmente no puede existir relación entre el delito de lesiones cometido y la supuesta drogadicción, pues no estamos ante un delito patrimonial en el que el acusado comete el hecho para hacerse con efectos para intercambiar por droga en el mercado negro, sino ante un delito contra la integridad física, sin perjuicio de que igualmente se cometiera un delito contra la propiedad. El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Alega el recurrente error en la apreciación de la prueba por no haberse acreditado la participación del acusado en el delito de lesiones cometido, nada alega sobre el delito de robo con violencia e intimidación.

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en la grabación audiovisual del mismo.

Reiterada jurisprudencia ha venido señalando que en este tipo de situaciones presuntamente delictivas, es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima. Ha indicado nuestro Tribunal Supremo en múltiples Sentencias (de 6.10.2000, de 5.2.2001 , ... ) que en estos delitos, que se cometen aprovechando la intimidad y buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales, la sola declaración de la víctima puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal, que para ello tal declaración ha de prestarse con totales garantías , ha de ser contundente, firme , coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que les conducen a considerar tal única prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es decir no puede transcribirse la declaración de la víctima y darla por buena sin más explicación.

Concretamente nuestra jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva. Esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre víctima y acusado con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b) verosimilitud del testimonio por ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia, firmeza en el testimonio, que el testimonio de la víctima coincida con datos objetivos periféricos que obren en la causa,... y c) persistencia en la incriminación, es decir que básicamente la versión de los hechos del testigo fuera igual a lo largo del procedimiento. La Juez de Instancia precisamente acoge la misma línea jurisprudencial, citándola expresamente, y además, que es lo más importante, individualiza para el caso concreto los diferentes aspectos puntuales del resultado del juicio oral en los que se basa para concluir que concurren los tres requisitos citados.

Así las cosas la participación del acusado no se limitó a la de quien con su presencia intimidatoria consigue el propósito agresivo contra el perjudicado, lo que constituiría, como bien se dice en sentencia, una modalidad de participación en el hecho a título de autor por cooperación necesaria del artículo 28 b) del C. Penal , sino que el acusado participó de manera activa, a tenor del testimonio de la víctima, en hechos concretos de violencia física contra el acusado. Así señaló el perjudicado que en concreto el acusado ahora apelante, le "empujó y le tiró a la cama", "la tapó los ojos", "le ponen algo en la boca de su propia ropa", "que siente como le asfixian" y "que ahí estaban las dos personas juntas". Por tanto no estamos hablando de una participación de ayuda a la comisión del hecho delictivo de las lesiones, que como se apunta ya constituiría, dadas las circunstancias, una clara participación como autor por cooperación necesaria, sino ante una acción conjunta y coordinada de ambos autores del hecho , participando el ahora apelante de manera directa y activa en actos de violencia física contra el perjudicado, habiendo declarado la jurisprudencia la existencia de autoría directa en estos casos (Sentencias del Tribunal Supremo de 3.12.90, de 21.9.99, de 8.3.02 ,...). El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Por último alega el apelante desproporción en la pena impuesta. Desde luego si nos atenemos a la descripción de los hechos probados y a la concurrencia de especiales circunstancias en el hecho que lo hacen particularmente reprobable, la imposición de las penas en concreto que son las máximas, es perfectamente ajustada a derecho. Veamos tales circunstancias:

el acusado actúa partiendo de un engaño hacia la víctima que le permite el acceso a su domicilio en la creencia de la existencia de un consentimiento mutuo para practicar sexo,

la agresión se produce en el domicilio de la víctima, lugar especialmente vulnerable e íntimo, lo que significa para los perjudicados en estos casos la necesidad a veces de cambiar de domicilio o tener que soportar penosos recuerdos continuamente.

en la agresión actúan dos personas.

fue una agresión especialmente fría y calculada al borrar huellas, huir del país en el vehículo del perjudicado,...

se empleó el acusado con especial saña contra el perjudicado, maniatándole, insultándole, causándole quebranto innecesario mediante humillaciones y golpes cuando la víctima ya estaba a merced del asaltante.

el acusado abandonó a su suerte a la víctima creyéndole además muerto.

Todo ello justifica la imposición de las penas máximas, que por otra parte están así previstas en el Código Penal y se razonan suficientemente en la sentencia impugnada.

Desde otro punto de vista alega el apelante desproporción en la imposición de la pena pues al otro acusado, que en anterior juicio se conformó con la petición del Ministerio Fiscal, previamente atemperada. Indudablemente no existe quebranto del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española por el mero hecho de que dos personas que han participado en el mismo hecho, reciban una respuesta penal diferente. Precisamente la esencia del Derecho Penal es la individualización de dicha respuesta penal que está en función no sólo del hecho en sí, sino de las circunstancias concretas del culpable.

Por último el hecho de que al otro acusado se le impongan penas inferiores no quiere decir que las impuestas al apelante no sean ajustadas a derecho, pues dicho co acusado no juzgado en este acto, se conformó con los hechos y la petición del Ministerio Fiscal, siendo la conformidad una asunción de responsabilidad penal y civil por parte del autor del hecho, asunción de responsabilidad que ha brillado por su ausencia en el caso del ahora apelante. El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Jose Augusto , contra la sentencia de fecha 12 de Junio de 2008, dictada por el Juzgado Penal nº 25 de Madrid en el Juicio Oral nº: 248-08, confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.