Sentencia Penal Nº 505/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 45/2011 de 08 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 19 de Barcelona. D.P. nº 1915/2010

Rollo de Sala nº 45/11-C

SENTENCIA Nº 505

Ilmos Sres Magistrados

D, JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

Dª AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En Barcelona a ocho de mayo de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, nº 1915/10 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona, Rollo de Sala nº 45/11, sobre delito contra la salud pública, contra el acusado Pedro Antonio , nacido en Nigeria el NUM000 de 1978, hijo de Marcel y Polena, vecino de Barcelona, AVENIDA000 nº NUM001 , NUM002 - NUM003 , Torre Baró, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en prisión provisional por la presente causa desde el 31 de agosto de 2011 y previamente los días 27, 28 y 29 de julio de 2010,habiéndose dictado auto de 29 de noviembre de 2011 acordando no haber lugar a tener en cuenta a efectos del cómputo del plazo máximo de prisión provisional previsto en el art 504 de la L.E.Criminal el tiempo que transcurriese desde dicha fecha hasta el 21 de febrero de 2012 que se fijó como nueva fecha de juicio, representado por el Procurador D. Román Villalva Rodríguez y defendido por la Letrada Dª Yolanda Hernández Guerrero, habiendo sido igualmente parte el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día de la fecha y con el resultado que consta en el documento electrónico generado por el sistema de grabación Arconte, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 1915/10 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona, seguido contra Pedro Antonio , circunstanciado precedentemente, el que tuvo entrada en este Tribunal el día 27 de mayo de 2011, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, comprendido y penado en el art. 368 del C. Penal , conforme a la redacción dada por L.O. 5/2010, de 22 de junio, reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado, concurriendo en su actuación la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art 22.8 del C. Penal , solicitando se le impusiera la pena de cinco años y seismesesde prisión, multa de 20 euros con quince días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago si fuera procedente, debiendo darse a la sustancia intervenida el destino legal previsto en los artículos 127 y 374 del C. Penal en relación con el art 367 ter de la L.E.Criminal , interesando que de conformidad con lo dispuesto en el art 89 del C. Penal , se sustituyese en sentencia la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante nueve años. De acuerdo con la disposición adicional decimoséptima, párrafo 2º, de la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en caso de acordarse tal sustitución de la pena interesó se procediese al cumplimiento inmediato de la pena privativa de libertad en establecimiento penitenciario en tanto se ejecutaban los trámites de la expulsión, que debería hacerse efectiva en el plazo más breve posible y en todo caso dentro de los treinta días siguientes. En caso de que acordada la expulsión el penado no se encontrase o no quedase definitivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, se interesa por el M. Público, de

conformidad con el art 89.6 del C.P ., su ingreso en centro de internamiento de extranjeros al efecto de asegurar la expulsión y en tanto se ejecutan los trámites de la misma, que deberá hacerse efectiva en el plazo más rápido posible y,en todo caso, dentro de los sesenta días máximos que prevé el art 62.2 de la Ley 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertaddes de los extranjeros en España y su integración social, debiendo cesar el internamiento una vez finalizado dicho plazo. Caso de no acordarse la sustitución de la pena, en cumplimiento de la disposición adicional decimoséptima de la L.O. 19/2003, de 23 de diciembre , de modificación de la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, al concurrir infracción de las normas de extranjería por ser el acusado residente ilegal, una vez finalizado el procedimiento debería comunicarse dicha finalización a la autoridad gubernativa (Subdelegación del Gobierno y Brigada Provincial de Extranjeria y Fronteras). Dictada sentencia condenatoria y si se tratase de delito cuya pena en abstracto supera el año de prisión, debería comunicarse la condena impuesta a la autoridad gubernativa correspondiente.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución al no estimarle autor de delito alguno. De ser condenado se solicitó en trámite de informe la aplicación del apartado 2º del art 368 del C. Penal , concurriendo en la actuación del acusado la eximente incompleta de enajenación mental y solicitando la imposición de una pena de seis meses de prisión.

Hechos

SE DECLARA PROBADO que sobre las 16'45 horas del día 27 de julio de 2010, en los Jardines de les Voltes d'en Cirers sitos en Barcelona, el acusado Pedro Antonio , quien también utiliza los nombres de Gumersindo , Luciano , Raúl , Gumersindo , Jose Ignacio y Juan Miguel , mayor de edad, natural de Nigeria y sin autorización administrativa para residir en España, ejecutoriamente condenado bajo el nombre de Gumersindo por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona en sentencia de 8 de junio de de 2006, firme desde el 7 de diciembre de 2006, por hechos ocurridos el 27 de abril de 2006, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de un año de prisión y multa de treinta euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, sustituyéndose la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regreso al mismo durante diez años, expulsión que no pudo llevarse a efecto, habiéndose dictado auto de 1 de marzo de 2010 suspendiéndose por un periodo de dos años la ejecución de dicha pena privativa de libertad, entró en contacto con quien resultó ser Dª Estibaliz , entablándose entre ambos una breve conversación tras la cual la mujer entregó al acusado ocho euros en monedas que éste se guardó en el interior de su cartera, recibiendo a cambio del mismo un envoltorio blanco que se extrajo de la boca y que contenía una sustancia pulvurulenta que resultó ser heroína con un peso neto de 0'210 gramos y una riqueza en base del 21'9% +- 0'9%, observándose tal operación por un agente de la guardia urbana que la describió por comunicación interna a otros compañeros de dotación que se hallaban en las proximidades, interceptándose finalmente al acusado y a la Sra Estibaliz , ocupándose en poder del primero la cantidad total de 16

euros en monedas, así como en poder de la mujer la sustancia que acababa de adquirir, la cual portaba aun en su mano. El precio de una dosis de heroína con un peso de 94 mgr y una pureza del 21% es de 10'76 euros conforme al índice de precios medios fijado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, comprendido y penado en el artículo 368 apartados primero y segundo del C. Penal , ya que se produjo la entrega por una persona a otra de un envoltorio que contenía una sustancia pulvurulenta que resultó ser heroína con un peso neto de 0'210 gramos y una riqueza en base del 21'9% +- 0'9% tras haber recibido de la compradora una suma de dinero, concretamente ocho euros en monedas, habiendo quedado acreditada la naturaleza, peso y riqueza en base del estupefaciente citados a través del análisis efectuado en el Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 44, 45, 47 y 48), pericial que no fue impugnada por la defensa del acusado, siendo de común conocimiento los graves efectos que para la salud produce el consumo de la heroína al afectar al sistema nervioso central, materializándose en definitiva un acto de tráfico de estupefaciente reputado típico en el precepto reseñado.

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública descrito responderá criminalmente en concepto de autor el acusado Pedro Antonio al amparo de lo dispuesto en el art. 28.1 del C. Penal , dado que fue la persona que entregó a quien resultó ser Dª Estibaliz el envoltorio que contenía los 0'210 gramos de heroína con una riqueza en base del 21'9% +- 0'9%, recibiendo a cambio de la misma ocho euros en monedas.

Que el citado acusado fue el autor de la acción descrita quedó plenamente probado, pese a negarlo el mismo, a través del rotundo testimonio que en el juicio oral prestaron los policías locales de Barcelona con carnet profesional nº NUM004 y NUM005 . El primero de ellos manifestó que vio como contactaron el acusado y una mujer posteriormente identificada como Estibaliz , entablándose una breve conversación entre ambos tras la cual la segunda entregó al primero unas monedas, recibiendo seguidamente del mismo un envoltorio blanco que se sacó de la boca, dando cuenta de todo ello por comunicación interna a sus compañeros de dotación que se habían apostado en las proximidades, interceptándose finalmente por los mismos tanto al acusado como a la Sra Estibaliz , ocupándose en poder del Sr Pedro Antonio la cantidad de 16 euros en monedas que portaba en su cartera, así como en poder de la mujer la sustancia que acababa de adquirir y que aun portaba en la mano como relató el agente nº NUM005 , sin que el hecho de que la interceptación de la Sra Estibaliz se produjese aproximadamente a unos metros de donde se produjo la relatada acción permita sembrar la más mínima duda, como pretendió la defensa, en torno a que aquello que se ocupó a la indicada mujer fue lo que le transfirió el acusado, no sólo por el rotundo testimonio del policía que obervó la acción y que posteriormente vio en comisaría a la Sra Estibaliz , con lo cual ninguna duda puede haber de que fue la persona que adquirió el estupefaciente sino, igualmente, por cuanto dicha mujer llevaba aun en su mano el envoltorio, habiendo merecido tales testimonios plena credibilidad al Tribunal por la firmeza y rotundidad con que se manifestaron quienes los ofrecieron.

TERCERO.- En la ejecución del delito descrito concurrió en la actuación del acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art 22.8 al haber sido condenado el mismo como autor de un delito contra la salud pública bajo el nombre de Gumersindo por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona en sentencia de 8 de junio de de 2006, firme desde el 7 de diciembre de 2006, por hechos ocurridos el 27 de abril de 2006, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de un año de prisión y multa de treinta euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, sustituyéndose la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regreso al mismo durante diez años, expulsión que no pudo llevarse a efecto, habiéndose dictado auto de 1 de marzo de 2010 suspendiéndose por un periodo de dos años la ejecución de dicha pena privativa de libertad, obrando el rollo de sala copia certificada de dicha sentencia y del mencionado auto.

La defensa cuestionó que se pudiese apreciar en la actuación del acusado la citada agravante dado que la persona que fue condenada en la sentencia de 8 de junio de 2006 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona fue Gumersindo , no habiéndose practicado ningún cotejo de huellas que permitiese afirmar que éste era la misma persona que el acusado juzgado en los presentes autos. El Tribunal entiende sin embargo que aun cuando se pudo ciertamente haber sido más riguroso en la determinación del extremo reseñado, ello no será óbice para afirmar la identidad entre las dos personas. No sólo ya en el propio atestado policial se hizo constar que el detenido en los presentes autos como Pedro Antonio utilizaba también el nombre de Gumersindo además de los de, Luciano , Raúl , Gumersindo , Jose Ignacio y Juan Miguel , sino que en el propio relato de hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona se afirmó que quien allí fue condenado como Gumersindo también utilizaba el nombre de Gumersindo . Pero es que además de ello, depuso en el juicio como testigo una hermana del acusado, la cual aludió a que el mismo había estado unos tres años en la cárcel, lo que no deja de ser un dato más en apoyo de que fue condenado en dicha resolución, más allá de que haya estado otros periodos en prisión por otras causas.

Planteó igualmente la defensa la procedencia de apreciar en caso en concena en la actuación de su patrocinado la eximente incompleta de enajenación mental del art 21.1 en relación con el art 20.1 del C. Penal , apoyando tal petición en que el mismo padecía una esquizofrenia paranoide como lo acreditaba su ficha médica emitida por el Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona en el que estaba interno. Ciertamente en dicha ficha y bajo el enunciado "diagnóstico" se alude a una esquizofrenia paranoide, refiriendo previamente dentro del apartado de "antecedentes personales" varios ingresos en la UHPP por sintomatología psicótica y agitación psicomotriz que remiten con tratamiento antisicótico y que han sido de trastorno psicótico breve, de trastorno psicótico no especificado y desde el último de esquizofrenia paranoide. Ahora bien, no hay en autos el menor dato que permita sostener que en la fecha de los hechos objeto de enjuciamiento el acusado sufriese algún tipo de merma en sus capacidades intelectivas y/o volitivas a causa de una anomalía psíquica respecto de la que se desconoce si en esos momentos estaba en fase activa, como se ignora si el Sr Pedro Antonio estaba sujeto a tratamiento en esos momentos. No deja de resultar llamativo que incluso cuando el 6 de marzo de 2012 se emitió el informe del centro penitenciario en el que se estableció el diagnóstico de esquizofrenia paranoide, en el apartado de exploración psicopatológica se hizo constar, entre otros extremos, que el interno presentaba un lenguaje normal, un curso de pensamiento sin alteraciones, negaba ideas delirantes y no ideas sobrevaloradas ni obsesivas. En función de todo ello no cabrá entender probado que al ejecutar los hechos delictivos el acusado tuviese disminuida su capacidad para comprender la ilicitud de su acción o para actuar conforme a dicha comprensión.

CUARTO.- El Tribunal, atendida la consolidada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del T.S. sobre el apartado 2º del C. Penal, considera al mismo de aplicación en el caso de autos.

Sobre la mínima entidad del hecho no cabe hacer cuestión alguna ya que se produjo un único acto de tráfico de estupefaciente con una cuantía mínima, a saber, 0'210 gramos de heroina con una riqueza en base del 21'9% +- 0'9%.

En relación con las circunstancias personales del culpable, recientes sentencias de la Sala 2ª del TS (32/2011, de 25 de enero ; 242/2011, de 6 de abril ; 292/2011, de 12 de abril ; y 380/2011, de 19 de mayo , entre otras) argumentan que la expresión "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces pueden imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico,

en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En relación con las circunstancias personales del culpable en el caso concreto de autos, se está ante un súbdito extranjero respecto del que no consta dato alguno que permitiese sentar la conclusión de que disponía de un entorno familiar y social, así como de un bagaje cultural que hiciese especialmente reprochable desde la óptica de la culpabilidad la ejecución de conducta de tan escasa entidad como la materializada, sin que el hecho de que en su actuación concurriese la agravante de reincidencia integre motivo suficiente para eliminar la aplicación del art 368.2 del C. Penal . Más allá de que el acto de tráfico por el que fue condenado en la sentencia que sirve de base a la reincidencia lo fue con sustancia que no causaba grave daño a la salud, la Sala de lo Penal del T.S. (por todas STS nº 2633/2012, de 20 de marzo ) tiene establecido que desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena.

Se dijo en la STS 103/2011, de 17 de febrero , que se oponen a esa regla de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de incompatibilidad, señalando que esa atenuanción está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad ( arts 369 bis y 370 del C. Penal ). El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por via jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reinicidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la novedosa regla del art 368.2. Antes al contrario, en el marco punitivo que éste autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior ( art 66.3 CP ). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión del tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior ( STS 600/2011, de 9 de junio ).

QUINTO.- Concurriendo la agravante de reincidencia en la actuación del acusado, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior, lo que barca euna extensión de dos años y tres meses a tres años de prisión. El Tribunal estima proporcionado imponer la pena de dos años y seis meses de prisión, así como la de multa de veinte euros con diez días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, imponiéndose dicha multa ya que el precio de una dosis de heroína con un peso de 94 mgr y una pureza del 21% es de 10'76 euros conforme al índice de precios medios fijado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, de ahí que dado el peso y grado de pureza de la dosis transmitida por el acusado se entienda que el valor de la misma era al menos de unos veinte euros.

No resulta viable acordar la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio nacional como postuló el M. Fiscal ya que del testimonio remitido por el Juzgado de lo penal nº 2 de Barcelona se desprende que ya en la sentencia que en su día dictó éste condenando al acusado, se sustituyó la pena privativa de libertad en ella impuesta por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regreso al mismo durante diez años, expulsión que no pudo llevarse a efecto al ser inexpulsable el acusado.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales le son impuestas por ministerio de la ley - art. 116 y 123 del C. Penal -

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pedro Antonio en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, con la concurrencia en su actuación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE VEINTE EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días caso de impago, y pago de costas procesales.

Se decreta el decomiso y destino legal de la sustancia estupefaciente heroína intervenida y de la suma de ocho euros por ella abonada. Se decreta el embargo de los restantes ocho euros intervenidos al acusado para cubrir, hasta donde alcancen, su responsabilidad pecuniaria.

Se abona al acusado para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa, siempre que no le haya sido abonado en otra.

Firme que sea la presente sentencia, remítase una copia certificada de ella al Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona por si procediera la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión que por dicho Juzgado se impuso al acusado en sentencia en sentencia de 8 de junio de de 2006, firme desde el 7 de diciembre de 2006, pena cuya ejecución quedó suspendida por auto 1 de marzo de 2010.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmete a la procesada, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.