Sentencia Penal Nº 505/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 451/2012 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 451/2012

PROC. ORAL Nº 442/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GETAFE

S E N T E N C I A Nº 505/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 12 de septiembre de 2013.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por Eliseo y por Feliciano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, de fecha 25 de junio de 2012 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, se dictó sentencia de fecha de fecha 25 de junio de 2012 , cuyo relato fáctico es el siguiente: 'ÚNICO.- Sobre las 13:00 horas del 21 de octubre de 2010, Eliseo y Feliciano - nacionales de la República Dominicana, mayores de edad y sin antecedentes penales, ambos unidos por una relación de parentesco por afinidad, al mantener Feliciano , quien está en situación administrativa irregular en España, relación sentimental análoga a la conyugal con Angelica , hermana de Eliseo -, en el domicilio que compartían, en la CALLE000 NUM000 de Leganés, mantuvieron una discusión, en el transcurso de la cual ambos se golpearon mutuamente.

A consecuencia de ello, Feliciano sufrió TCE leve y herida inciso-contusa en el cuero cabelludo que requirió para su sanidad, además de una primera asistencia, tratamiento médico-quirúrgico consistente en sutura con grapas de la herida y retirada de las grapas, tardando en curar 10 días de los cuales permaneció 2 impedido para sus ocupaciones habituales; y Eliseo sufrió dolor en cuello, hombros y costado izquierdo, erosiones en región malar derecha, en mucosa oral superior derecha, antebrazo izquierdo y primer dedo de la mano derecha y hematoma en región medial de la meseta tibial derecha, requiriendo para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico-quirúrgico, tardando en curar 5 días de los cuales permaneció 2 impedido para sus ocupaciones habituales.

Angelica , en el acto del juicio del presente procedimiento, declaró que ella y Feliciano nunca han sido pareja, ni mantuvieron relación sentimental. '.Siendo su fallo del tenor literal siguiente: ' CONDENAR a Eliseo , como autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , sin circunstancias modificativas, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Feliciano y de su domicilio, por un período de 2 años y 9 meses. Así como al pago de la mitad de las costas causadas en este procedimiento.

CONDENAR a Feliciano , como autor de un delito de malos tratos del artículo 153.2 y 3 del Código Penal , sin circunstancias modificativas, a la pena de 8 meses y 23 días de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años y un día y de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Eliseo y de su domicilio, por un período de 1 año, 8 meses y 23 días. Así como al pago de la mitad de las costas causadas en este procedimiento.

La pena de prisión impuesta a Feliciano se sustituye por la de expulsión del territorio nacional por un periodo de 5 años. '

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª Carmen Aguado Ortega, en representación del condenado en la instancia Eliseo , y por el Procurador D. Pablo Trujillo Castellano, en representación del también condenado en la instancia Feliciano , sendos recursos de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución, de los que se dio traslado a las demás partes personadas, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- En fecha de 17 de octubre de 2012, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 11 de septiembre de 2013.

CUARTO .- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho. Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de Eliseo se impugna la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba.

En cuanto al error en la valoración de la prueba que se denuncia, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

A tenor de lo dicho y revisada las actuaciones y visionad el DVD en que consta grabada el acta del juicio oral, no puede afirmarse que el juez a quo haya errado en la valoración de la prueba cuando todos los que declaran coinciden, y en el propio recurso se reconoce, al indicar como existe una contienda física entre Eliseo y en la que ambos se golpean mutuamente, sufriendo Feliciano una herida inciso contusa en el cuero cabelludo que precisó para su sanidad de puntos de sutura, tal y como se desprende de los informes médicos unidos a la causa, como igualmente consta en el acta del juicio como Feliciano es contundente al reseñar que Eliseo le golpea con un palo.

SEGUNDO .- Por la representación procesal de Eliseo se impugna también la individualización que de la pena que realiza en la sentencia de instancia, estimando el recurrente que la pena no debería ser superior a la mínima establecida en el artículo 147.1 CP

Lo primero que se aprecia al resolver esta cuestión es que el juez a quo omite de todo punto motivar por qué para el delito de lesiones impone la pena de 1 año y nueve meses de prisión que es la máxima de la mitad inferior de la establecida en el artículo 147.1 C.P

A este respecto ha de recordarse que el art. 72 del Código penal , reformado por LO 15/2003, con entrada en vigor el día 1-10-2004, ha introducido de nuevo en el texto punitivo la necesidad de motivación, señalando que 'los jueces y tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'. Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable por la vía de recurso.

Esta falta de motivación de la pena ha sido solventada por el Tribunal Supremo, como enseña la sentencia de 18-10-2002, núm. 1724/2002 ,por medio de tres mecanismo: 1º.-) Bien remitiendo los autos, el Tribunal de origen, el cual, sin necesidad de repetir el juicio, debe suplir la omisión, razonando la cantidad de pena a imponer. Tal opción lleva implícito el inconveniente de provocar un retraso o dilación en la resolución definitiva del asunto, dada la posibilidad de que la parte afectada interponga nuevo recurso de casación. 2º.-) La segunda posibilidad, es hacer la regulación individualizadora de la pena el propio Tribunal revisor de la sentencia de instancia, justificando la pena impuesta, cuando excede de la mínima, si la sentencia refleja datos y circunstancias, que fundamenten la razonabilidad y ponderación de la pena recaída, no razonada. Este mecanismo procesal choca con el inconveniente de que una función que se halla atribuida al juzgador de instancia, se desplaza y desnaturaliza, haciendo la individualización un órgano a quien no corresponde. 3º.-) Por último, que el Tribunal ad quem recurra a la imposición de la pena mínima conforme al marco legal fijado para el tipo delictivo aplicado con sus circunstancias, logrando eliminar la posible vulneración de cualquier derecho fundamental del recurrente y la producción de dilaciones en el proceso. Quizás dentro de esta alternativa, se sacrifique alguna de las finalidades del derecho penal, integrada por la realización de la justicia material (proporcionalidad de las penas), que puede resentirse, si por una omisión o error del juez a quo, el superior suprime la posible individualización, en pro de la salvaguarda de derechos fundamentales.

En el supuesto ahora analizado, de las distintas alternativas enunciadas, ha de descartarse la primera en tanto el recurrente no insta ni pretende la nulidad de actuaciones, que nunca solicita de forma expresa ni implícitamente, y disponer la ley Orgánica del Poder Judicial en el último párrafo del Artículo 240 En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.' Igualmente ha de desestimarse la segunda en cuanto en la parquedad de la sentencia recurrida no se reflejan datos y circunstancias, que permita en esta alzada fundamentar la razonabilidad y ponderación de la pena recaída, no razonada.

En consecuencia la Sala estima, que en el presente caso, debe optarse por la tercera vía, e individualizar la pena en su grado mínimos y más favorable para el reo. Es por ello por lo que ha de revocarse parcialmente la sentencia recurrida a los meros efectos de dejar sin efecto la pena impuesta a Eliseo y en su lugar imponerle por el delito de lesiones del artículo 147.1 la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

TERCERO .- Por la representación procesal de Feliciano se insta, la nulidad de actuaciones por no haberse hecho a la testigo Angelica la advertencia de que no estaba obligada a declarar contra Feliciano , y ello si se estimara que Feliciano se encontrara unido a Angelica en análoga relación sentimental a la del matrimonio,.

A la hora de resolver la cuestión planteada ha de estarse inicialmente con el recurrente que el artículo 416.1 L.E.Crim dispensa de la obligación de declarar al cónyuge del imputado. Igualmente es cierto que continua y constante jurisprudencia, establece que a los efectos de la dispensa de declarar ha de equiparase la pareja de hecho al matrimonio como consecuencia de encontrarse en la misma situación more uxorio y el ordenamiento jurídico viene equiparando ambas situaciones a todos los efectos. Así, entre otras muchas, recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo nº 134/2007 de 22 de febrero que ' La excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge que establece este artículo, tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Esta colisión se resuelve con la dispensa de declarar, que es igualmente válida para el testigo en quien concurre la condición de víctima del delito del que se imputa al inculpado. Puede ser una situación infrecuente pero no insólita. La víctima puede sobrevalorar el vínculo de afecto y parentesco que le une al victimario, que el legítimo derecho a declarar contra él. Es una colisión que debe resolverse reconociendo el derecho a la víctima de decidir libremente, en ejercicio de su autodeterminación en uno u otro sentido. La equiparación de la pareja de hecho al matrimonio es consecuencia de encontrarse en la misma situación more uxorio y que en definitiva el ordenamiento jurídico viene equiparando ambas situaciones a todos los efectos. Por lo que se refiere al sistema de justicia penal, basta la lectura de la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del Código Penal que se refiere junto a la relación conyugal a la de que la persona 'esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad'.

En Virtud de lo dicho tiene razón el recurrente cuando indica que si se tiene como probado en la sentencia de instancia esa relación more uxorio entre Feliciano y la testigo Angelica , se debería haber advertido a esta última que el artículo 416.1 L.E.Crim la dispensa de la obligación de declarar contras Feliciano . Como se comprueba, tras visionarse el DVD en que consta grabada el acta del juicio oral, que tiene razón el recurrente cuando pone de manifiesto que no se le advirtió a la testigo de dicho derecho.

Sin embargo esta irregularidad procesa no puede determinar por si sola la nulidad de lo actuado para que vuelva a celebrarse el juicio oral, por cuanto el apelante no refiere ninguna causa concreta de indefensión que le haya podido originar tal omisión, y que, en todo caso, sería provocada por el propio acusado y por la testigo Angelica , que en claro animo de defensa de Feliciano intentan ocultar y negar esa relación more uxorio, que por razones más que obvias no tiene porque conocer el juzgador de oficio antes de la celebración del juicio .Es por ello que resulta perfectamente aplicable la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional según la cual no puede mantener una alegación constitucional de indefensión quien, con su propio comportamiento omisivo o falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa que se haya podido producir ( TC 1ª, S 13-05-1987, núm. 54/1987 )

En todo caso la omisión analizada únicamente podría tener como virtualidad que no se tuviera en consideración la declaración vertida por Angelica en lo que pueda perjudicar al acusado Feliciano , lo que como se dirá en el fundamento siguiente no alteraría el pronunciamiento de la sentencia de instancia. En este sentido ha de recordarse como el Tribunal Constitucional ha señalado en reiteradas ocasiones que la indefensión que prohíbe el art. 24.1 CE no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (por todas, y por citar alguna, STC 35/1989 , y 199/1992 de 19 de noviembre ), perjuicio real y efectivo que en ningún momento, como ya se ha dicho, es concretado por el aquí recurrente.

CUARTO .- Por la representación procesal de Feliciano se impugna la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 153.2 y 3º del Código Penal y vulneración de la presunción de inocencia del acusado consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española , pues al entender del recurrente no existe prueba de que Feliciano y Angelica , hermana de Eliseo , se encuentren unidos sentimentalmente por análoga relación a la del matrimonio.

Este motivo de recurso ha de perecer pues visionado el DVD en que consta grabada el acta del juicio oral como Eliseo declara que viven en el mismo domicilio que el declarante, su hermana Angelica y Feliciano quien se encuentra unido sentimentalmente a su hermana Angelica con la que tiene una hija que igualmente habita en el mismo domicilio. El propio Feliciano declara que vivía en el mismo domicilio con Eliseo y con Angelica , con la que tiene en común una hija de 4 años que se encontraba presente al tiempo de acaecer los hechos aquí analizados, y dejando patente que ocupaba el mismo dormitorio que Angelica ; como reconoce la denuncia que presentó en la comisaría de Leganés el 21/10/10, en la que reiteradamente se refiere a Eliseo como su cuñado, y a Angelica como su mujer, sin que proporcione una explicación mínimamente convincente de por qué los denomina así, si como se pretende en el recurso no se encontraba unido sentimentalmente Angelica ; e igualmente en la declaración que vierte ante el juez instructor ( folio nº81 de las actuaciones) vuelve a señalar a Angelica como su esposa y a Eliseo como su cuñado.

En definitiva de las declaraciones de los dos acusados y fundamentalmente de las de Feliciano queda plenamente probado la relación more uxorio que mantenía éste con Angelica .

Careciendo de toda credibilidad Angelica cuando niega tal relación, al vislumbrarse en ella un claro interés en defensa de Feliciano , y que por la simple negativa, sin mayor explicación, no desvirtúa ni explica los hechos concretos y objetivos declarados por Feliciano , que son inequívocos de la realidad de esa relación asimilada al matrimonio. Máxime cuando las explicaciones que Angelica proporciona en torno a la relación que mantiene con Feliciano , viene a proporcionar los mismos datos objetivos que proporciona éste y añade otro más que significativo, que en el dormitorio que ambos ocupan solo hay una cama.

Finalmente no se acierta a comprender las reseñas que se realiza en el recurso a las sentencias de esta Sección Sexta en torno al requisito de la convivencia, cuando los dos acusados y las dos testigos que habitaban en el domicilio de autos, son en un todo concordes y concluyentes al referir que todos ellos, junto con la hija de Feliciano y Angelica , moraban conjuntamente en él.

En definitiva, en el supuesto analizado existe una prueba plena testifical directa que en cuanto, junto con la declaración del acusado, fue practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado; quedando extramuros de tal principio la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )'. En la misma línea enseña TS 2ª, S 03-11-2000 que 'la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla. El principio 'in dubio pro reo', de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia.'

SEXTO .- Por la representación procesal de Feliciano se impugna la sentencia de instancia por inaplicación de la eximente del artículo 20.4º CP y subsidiariamente de la atenuante del artº21.1 en relación al artº20.4 CP de legítima defensa

Lo primero que se observa es que se aduce en apelación una cuestión nueva nunca fue alegada en legal forma a lo largo del procedimiento seguido en primera instancia, así basta leer el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, para apreciar que no se hace ninguna referencia a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que de forma expresa se manifiesta que no concurren. Este cambio de pretensiones en la segunda instancia resulta absolutamente inviable, porque no debe olvidarse que la apelación supone un nuevo juicio, no un nuevo proceso, sobre el material, alegaciones y pruebas reunidas en la primera instancia; ó como enseñaba el profesor Gómez Orbaneja, la apelación es un nuevo juicio realizado directamente sobre los mismos derechos y pretensiones deducidos oportunamente por las partes, pero no es un nuevo juicio respecto del primero en cuanto su objeto es el mismo. En virtud de lo cual todo cambio de pretensión como el que aquí se pretende necesariamente tiene que desestimarse. En este sentido ha de recordarse que es en las conclusiones definitivas donde deben quedar definitivamente fijadas las pretensiones de las partes, limitándose la vía de informe a analizar la prueba practicada en juicio y exponer los razonamientos que se estime pertinentes en defensa de las pretensiones oportunamente ejercidas por la parte para formar el convencimiento del juzgador, no siendo, sin embargo, ajustado a derecho que se pretenda aprovechar la vía de informes para introducir nuevas pretensiones no planteadas anteriormente, cuando la contraparte carece de trámite procesal para rebatirlas, lo que constituye un claro fraude le ley prohibido por el artículo 11 L.O.P.J , que en su nº1 estable que ' En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe'; y en su nº2 dispone que Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundamentalmente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal'.

Además de lo anteriormente dicho lo cierto es que es tan antigua como reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que establece que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo ( Sentencias T.S de 11-10-01 , 25-4-01 etc), y que es a la defensa a la que incumbe alegar y probar los presupuestos fácticos en que funda su existencia y extensión. ). Como no debe olvidarse que esta carga probatoria le incumbe a la defensa, que no a la acusación, pues como recuerda el auto del Tribunal Supremo de 13-6-2003, en el rec. 2777/2002 , es constante doctrina la que establece que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. No obstante tal carga alegatoria y probatoria que incumbe a la defensa, en el escrito de calificaciones provisionales presentado por tal parte procesal ni en las definitivas se alega la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

En cualquier caso en el propio recurso lo que se relata es una situación de riña mutuamente aceptada que resulta incompatible con la legítima defensa que se pretende, pues es jurisprudencia constante y uniforme la que enseña que es imposible construir una legítima defensa, ni completa ni incompleta, cuando concurre una situación de riña mutuamente aceptada ( Sentencias T.S. 16-10-01 , 13-12-00 ..etc).

SEPTIMO .- Finalmente se impugna la sentencia por indebida aplicación del artículo 89 del Código Penal por cuanto el acusado, si bien no es residente legal en España, tiene una hija menor de edad que junto con su madre vive en España, tal y como.

La importante sentencia del Tribunal Supremo nº 901/2004, de 8 de Julio , huye del automatismo y considera que el referido precepto debe ser interpretado desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que el mismo puede tener para derechos fundamentales de las personas -sea o no inmigrante, sea ilegal o no- que están reconocidos no sólo en la Constitución sino en los Tratados Internacionales firmados por España. De manera que además de la naturaleza del delito como argumento que justifique la excepción, debe atenderse a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del reo. Por ello y para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, resulta imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar. En los mismos términos se expresa la sentencia del Tribunal Constitucional nº 242/1994, de 20 de julio al establecer que es preciso, además de comprobar el cumplimiento de los presupuestos que autorizan su aplicación -la condena en sentencia firme por delito castigado con pena igual o inferior a la de prisión menor- que los órganos judiciales valoren las circunstancias del caso, y la incidencia de valores o bienes con relevancia constitucional (como el arraigo del extranjero en España, o la unificación familiar, art. 39,1 CE ), que deban ser necesariamente tenidos en cuenta para una correcta adecuación entre el derecho del extranjero a residir en nuestro país conforme a la ley, y el interés del Estado en aplicar la medida de expulsión.

En consecuencia, en aplicación de la indicada doctrina jurisprudencial y constitucional, y a la vista que queda plenamente probado que el acusado se encuentra unido sentimentalmente por relación asimilada al matrimonio con Angelica con la que tiene una hija de 5 años de edad que viven España, debe estimarse este motivo de recurso y, en esta alzada, dejarse sin efecto la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta al acusado por su expulsión del territorio nacional

OCTAVO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Carmen Aguado Ortega, en representación del condenado en la instancia Eliseo , y estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Pablo Trujillo Castellano, en representación del también condenado en la instancia Feliciano , contra la sentencia dictada el día 25 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe , debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma a los meros efectos de individualizar la pena a imponer a Eliseo por el delito de lesiones en la de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y dejar sin efecto la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta a Feliciano por su expulsión del territorio nacional. Manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos de la misma, declarando de oficio las costas de este recurso

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.