Sentencia Penal Nº 505/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 103/2011 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934645,914933800

Fax: 914934639

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2011/0022514

Procedimiento Abreviado 103/2011

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 35/2010

SENTENCIA Nº505/14

MAGISTRADOS SRES.

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En Madrid a 8 de mayo de 2014.

Vista en Juicio oral y público ante la Sección Veintitrés de esta Audiencia Provincial la presente causa 103-11 seguida por los trámites de procedimiento abreviado ante el Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, por delito de apropiación indebida y administración desleal, contra Ambrosio nacido el NUM000 -58 con DNI NUM001 , sin antecedentes penales.

Son parte acusadora el Ministerio Fiscal y como acusación particular Dionisio .

Expone el parecer de la Sala como ponente Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 250.1.5º del Código Penal y alternativamente como un delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor a Ambrosio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió que se le impusieran las penas de: si se considera que el delito es de apropiación indebida, tres años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de diez meses con cuota diaria de 20 euros; si se considera que el delito es de administración desleal, las penas de tres años de prisión y multa del doble del perjuicio ocasionado; en cualquiera de los dos casos, que indemnice a Inversiones y Viviendas SL en la suma de 94.485,2 euros.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 248 , 249 y 250.1.6 del Código penal en concurso ideal del art.77 del CP con un delito de administración desleal del art. 295 del CP estimando como responsables de los mismos en concepto de autor Ambrosio para quien solicitó por la apropiación indebida las penas de tres años de prisión y multa de 8 meses con cuota diaria de 15 euros, con arresto sustitutorio del art. 53 y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y para el ejercicio de la profesión u oficio de administrador de cualquier sociedad durante el tiempo de la condena; y por el delito de administración desleal la pena de un año y seis meses de prisión, con las mismas accesoria, costas incluidas las de la acusación particular y que indemnice a Inversiones y Viviendas Madrileñas SL en 110.685,90 euros y a Dionisio en la cantidad de 270.622,83 euros, con responsabilidad civil respecto de esta última cantidad de la empresa Sercovic SL

SEGUNDO-La defensa del acusado en igual trámite alegó que procedía la libre absolución de su defendido.

PRIMERO.-El acusado Ambrosio fue socio con Dionisio de diversas mercantiles, entre ellas de Inversiones y Viviendas Madrileñas SL constituida el 9-12-04 con un capital social de 3.300 euros, de la que fue nombrado administrador único Ambrosio , quien a su vez otorgó amplios poderes de administración y gestión a Dionisio . Esta mercantil tenía por objeto social la compra y venta de toda clase de inmuebles.

El 2 de enero de 2008 Ambrosio , mediante escritura pública, revocó los poderes otorgados en la mercantil a Dionisio y procedió a vender los dos únicos inmuebles propiedad de la misma: un local comercial sito en la planta sótano de la Calle Costa del Sol nº 13 de Madrid y un local sito en la calle Cervera nª10 de Madrid.

Por el primero de los locales, percibió la suma de 106,237,22 euros que fueron ingresados mediante transferencia el 21-02-08 en una cuenta a nombre de Inversiones y Viviendas Madrileñas SL que el acusado había abierto dos días antes en Caja Madrid y que canceló el 4 de marzo de 2008 quedándose con el dinero, que nunca destinó a la mercantil.

Por el segundo de los locales, pactó un precio de 50.000 euros y la carga de la hipoteca que pesaba sobre el mismo, por lo que la cantidad a percibir era de 4.445,90 euros que él recibió de la parte compradora y se la quedó, sin que la hubiera destinado a la mercantil.

El 14 de marzo de 2008 el acusado renunció al cargo de administrador.

A partir de junio de 2008 diversas entidades financieras reclamaron judicialmente a Inversiones y Viviendas Madrileñas SL, así como al acusado y a su socio Dionisio , el importe de deudas contraídas por la mercantil, derivadas de diversos contratos de cuenta de crédito con garantía hipotecaria y de arrendamiento financiero de coches de lujo, en los que figuraban como avalistas o fiadores ambos socios. Como consecuencia de ello, Dionisio abonó y le fueron embargados bienes por importe total de 545.551,85 euros, ante la insolvencia de la empresa y del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.-MOTIVACIÓN FÁCTICA. Los hechos descritos en el apartado anterior vienen acreditados por las siguientes pruebas:

La amplísima documental aportada, constituida por las escrituras públicas de constitución de la mercantil, nombramiento de administrador único del acusado, otorgamiento de amplios poderes de administración al socio Dionisio , revocación de poderes, compra y venta de los dos locales, apertura y cancelación de la cuenta en la que se ingresó el importe de la venta de uno de los locales, reclamaciones judiciales de las deudas contraídas por la mercantil.

Declaración del testigo Dionisio , que ha intervenido como acusación particular y ha expuesto los hechos que hemos considerado probados.

Declaración del imputado, que reconoce haber efectuado las ventas.

SEGUNDO.-CALIFICACIÓN JURÍDICA. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1.5º del Código Penal .

El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida o alternativamente de un delito de administración desleal. Por su parte, la acusación particular califica por ambos delitos, en concurso ideal.

El delito de apropiación indebida sanciona a quien, en perjuicio de otro, se apropie o distraiga dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlo recibido.

El Tribunal Supremo, en relación a la modalidad de apropiación indebida de distracción de fondos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal , que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente. Cuando se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega, el cual, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo, dándole el destino convenido, o que le fuera devuelto ( Sentencias núm. 782/2008 de 20 de noviembre , núm. 162/2008 de 6 de mayo y núm. 249/2010 de 18 de marzo , entre otras).

En el presente caso, ha quedado probado que el administrador único de la empresa percibe dos cantidades de dinero por la venta de dos locales propiedad de la misma, dinero que lo incorpora a su patrimonio -por haberlo recibido- y no lo destina al patrimonio de la empresa como era su obligación, de manera que se apropió de ese dinero en su propio beneficio y en perjuicio de la empresa.

Resuelta la primera cuestión, la concurrencia de los elementos constitutivos de un delito de apropiación indebida del art 252 CP , es necesario resolver la segunda, la eventual calificación de los hechos como delito de administración desleal del art 295, sancionado con una pena menor.

El Tribunal Supremo ha recordado en las STS núm. 91/2013, de 1 de febrero y 517/2013, de 17 de junio , que existen posiciones diferentes en las resoluciones acerca de la relación entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal. Una línea jurisprudencial explica la relación entre ambos preceptos como un concurso de normas resuelto con arreglo al principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena.

Señala en este sentido la STS 1217/2004 de 22 de enero 'que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973 . El art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetren en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP , es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave ( SSTS. 2213/2001, 27 de noviembre ; 867/2002, 29 de septiembre ; 1835/2002, 7 de noviembre y 37/2006, 25 de enero ) '.

En otras ocasiones se fija la distinción en el hecho de que la actuación delictiva se realice, o no, dentro de las facultades del administrador. Así la STS 915/2005, 11 de julio señala que ' cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración le ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador ( SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio )'.

La STS núm. 91/2013, de 1 de febrero , siguiendo la STS 462/2009, 12 de mayo , se refiere también a otras distinciones señaladas en el ámbito doctrinal, ' también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

El rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibihabendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el art. 295 del CP , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP . Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador'.

En la STS de 22 de julio de 2013 se señala que debe acogerse la concepción expresada en esta última resolución ( STS 462/2009, 12 de mayo ), en el sentido de que en el art. 295 del CP , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación , es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .

Así, se estima en la STS 517/2013 de 17 de junio que la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad', siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.

Partiendo de esta última concepción, ( administración desleal como actuaciones abusivas de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y apropiación indebida como apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad ), es claro que los hechos enjuiciados en el caso actual no tienen encaje en el delito de administración desleal sino en el de apropiación indebida, dado que se ha producido una manifiesta distracción de fondos con apropiación de los mismos por parte del acusado.

La acusación particular ha acusado también por delito de administración desleal, señalando que el acusado no sólo se apoderó del dinero obtenido con la venta de los locales, sino que 'como consecuencia de su conducta fraudulenta durante su gestión como administrador único, provocó que la mercantil Inversiones y Viviendas SL quedara sin patrimonio, por lo que el Sr. Dionisio como socio, tuvo que hacer frente a las reclamaciones judiciales, con su exclusivo patrimonio' llegando a pagar a las entidades financieras acreedoras un total de 541.245,67 euros.

Pues bien, a tenor de las pruebas practicadas y que hemos descrito en el apartado anterior, no hay constancia de que, con independencia de la venta de los locales que ya hemos calificado como delictiva, el acusado hubiera realizado actos de gestión fraudulenta en la empresa, que hubiera determinado el impago de las deudas contraídas. Lo que consta, es que ambos socios solicitaron diversas líneas de crédito a entidades financieras, avaladas con el patrimonio personal de cada uno de ellos en todos los casos, habiendo aceptado en su momento el Sr. Dionisio la petición de esos créditos, destinados entre otras cosas al arrendamiento financiero de coches de lujo. No hay prueba alguna de que el acusado hubiera cometido el delito de administración desleal. Las entidades financieras reclamaron judicialmente el pago de las deudas contraídas, en demandas dirigidas contra la empresa y los dos socios. No constan las causas de esos impagos y no podemos inferir, ante la carencia de base probatoria, que se debieran a una conducta fraudulenta del acusado. Por ello, debemos absolverle de este segundo delito imputado por la acusación particular.

TERCERO.- AUTORÍA.- Es responsable del delito de apropiación indebida en concepto de autor, el acusado Ambrosio , al haberse acreditado que en su condición de administrador único, destinó a su propio beneficio el dinero que percibió de las dos ventas de los dos únicos bienes inmuebles de la mercantil. La alegación del acusado de que cuando salió del banco con 99.000 euros procedentes de la cuenta en la que había ingresado el dinero de la venta de uno de los locales, carece de trascendencia , porque además de no haberse probado, tal hecho se habría producido una vez consumado el delito de apropiación indebida, de manera que las vicisitudes posteriores a la comisión delictiva, resultan inocuas. El acusado percibe el dinero de las dos ventas, en relación a una de ellas, nunca lo puso a disposición de la empresa, en relación a la segunda, abrió una cuenta corriente a nombre de la empresa para recibir la transferencia y a los dos días, saca el dinero de esa cuenta de la empresa, es decir, distrae el dinero en su propio beneficio y en perjuicio de la empresa. El delito ya se ha consumado con esta acción, por tanto es irrelevante lo que ocurriera posteriormente con el dinero del que se había apropiado indebidamente

CUARTO.- CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.- No concurren.

QUINTO.-PENAS- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 252 y 250 del Código Penal , procede imponer al acusado las penas de dos años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de inhabilitación especial para el cargo de administrador de cualquier sociedad durante el tiempo de la condena, así como multa de ocho meses con cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal en caso de impago.

Para la imposición de estas penas hemos tenido en cuenta las circunstancias concurrentes, fundamentalmente el perjuicio económico irrogado.

SEXTO.-COSTAS- RESPONSABILIDAD CIVIL.- Las costas procesales vienen impuestas por ley a los responsables penales de todo delito. En el presente caso, el acusado abonará la mitad de las costas causadas incluidas la mitad de las de la acusación particular, teniendo en cuenta que la parte le imputaba la comisión de dos delitos y absolvemos por uno de ellos.

Por vía de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la entidad Inversiones y Viviendas Madrileñas SL en la suma de 110.683,12 euros.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ambrosio como autor responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de inhabilitación especial para el cargo de administrador de cualquier sociedad durante el tiempo de la condena, así como MULTA DE OCHO MESES con cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal en caso de impago. A que indemnice a la entidad Inversiones y Viviendas Madrileñas SL en la suma de 110.683,12 euros. Así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas la mitad de la de la acusación particular.

Absolvemos libremente a Ambrosio del delito de administración desleal, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día_______________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.