Sentencia Penal Nº 505/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 1108/2015 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00505/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

213100

N.I.G.: 10148 41 2 2012 0108395

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001108 /2015

Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

Denunciante/querellante: FISCALIA PROVINCIAL DE CACERES, Jose Ángel

Procurador/a: D/Dª , M PILAR ANAYA GOMEZ

Abogado/a: D/Dª , MARIA LUISA CANTERO CALVO

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

SENTENCIA NÚM. 505/15

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

DOÑA Mª FÉLIX TENA ARAGÓN

MAGISTRADOS

DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO

DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

DOÑA MARÍA ROSARIO ESTÉFANI LÓPEZ

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ROLLO Nº: 1108/15

JUICIO ORAL: 509/14

JUZGADO DE LO PENAL N. 1 DE PLASENCIA

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En Cáceres, a dieciocho de noviembre de dos mil quince.

Antecedentes

Primero.-Que por el Juzgado de lo Penal de Plasencia, en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito de CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, contra Jose Ángel se dictó Sentencia de fecha 26 de junio de 2015 , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: 'Ha quedado probado y así se declara que Jose Ángel , español, mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, en su calidad de propietario, de un porcentajes de la Finca de ' DIRECCION000 ', sita en la parcela NUM001 del polígono NUM002 , del término municipal de Plasencia, finca rústica inscrita en el Registro de la Propiedad con nº NUM003 , al Tomo NUM004 , Libro NUM005 , folio NUM006 , en fecha no determinada, pero en todo caso con posterioridad al mes de mayo de 2009, inició la construcción de una edificación destinada a la vivienda de unos 40 metros cuadrados, de una sola planta, dotada de suministro de agua y luz, con distribución destinada a vivienda, sin contar con licencia alguna. Dicha obra es de un uso exclusivo suyo. Al detectarse por e) Ayuntamiento la realización de las obras sin licencia, se incoó el oportuno expediente de infracción urbanística, ordenando, por Decreto de fecha 24 de agosto de 2012, la paralización de las obras y el precinto del inmueble.

Dicho Decreto fue notificado al acusado el 19 de octubre de 2012, y el precinto se llevó a cabo el día 31 de octubre de 2012.

SEGUNDO.- El tipo de suelo de dicha parcela, según el Plan General de Ordenación Urbana vigente en aquella fecha era SUELO NO URBANIZABLE DE ESPECIAL PROTECCIÓN (SNUEP), por su interés cultural-natural (clase A) zona de valor florístico y/o faunístico (Ab) y por su interés productivo (clase B) zona de alto valor ganadero (Bg).

Según el Art. ll.16.1.b de las Normas Urbanísticas son 'usos incompatibles: urbanización de cualquier tipo,-edificación, salvo edificios existentes...', por lo que se trata de una obra no legalizable.

TERCERO.- La finca rústica correspondiente a un porcentaje de la Finca de ' DIRECCION000 ', sita en la parcela NUM001 del Polígono NUM002 , del término municipal de Plasencia, inscrita en el Registro de la propiedad con n° NUM003 , al Tomo NUM004 , Libro NUM005 , folio NUM006 , fue adquirida por los hermanos Iván , Jose Ángel , Ricardo Y Luis Enrique , en virtud de contrato de compraventa privada celebrado con Cirilo , correspondiendo a un 7'63 % del total de la finca matriz, en fecha 23 de mayo de 2003, y elevada a escritura pública el 28 de noviembre de ese mismo año. Este porcentaje se denominó en el contrato como 'parcela 12'. La existencia del presente procedimiento fue notificada a los demás propietarios, Luis Enrique , Iván Y Ricardo , de forma personal durante la tramitación del presente procedimiento.'

FALLO:' Que debo condenar y condeno a Jose Ángel como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndole las penas de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 12 meses de multa con cuota diaria de 5 euros, sujeta a responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal para caso de impago, así corno inhabilitación especial para el ejercicio de cargo u oficio relacionado con la promoción y/o construcción por el plazo de 1 año.

Condeno a Jose Ángel al pago de las costas procesales.

Acuerdo la demolición de la obra de unos 40 metros cuadrados, de una sola planta, dotada de suministro de agua y luz, ejecutada en la DIRECCION000 ', sita en la parcela NUM001 del Polígono NUM002 , del término municipal de Plasencia, finca rústica inscrita en el Registro de la propiedad con n° NUM003 , al Tomo NUM004 , Libro NUM005 , folio NUM006 , Alta núm. 2, situada en la participación del 1'907514% de la finca Matriz, adquirida en virtud de contrato privado de fecha 23 de mayo de 2013 como 'Subparcela 12', y elevada a escritura pública el 28 de noviembre de 2003 ante el Ilmo. Sr. Notario D. Manuel Gómez Moro de Plasencia, a la que hace referencia al agente de Policía Local con TIP núm. NUM007 en su informe de fecha 21 de agosto de 2012 (folios 5 a 9) y el cabo del SEPRONA con TIP núm. NUM008 en su informe de 8 de octubre de 2013 (folios 92 a 100).

En caso de revocarse la presente sentencia en materia de demolición, tras el correspondiente recurso de apelación, remítase testimonio al Excmo. Ayuntamiento de Plasencia para su constancia en el Expediente de Disciplina Urbanística 21/2012.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Jose Ángel que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la Ley de E. Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.-Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el art. 792.1 de la Ley de E. Criminal , pasaron las actuaciones a la Sala para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, habiéndose resuelto en principio sobre la solicitud de práctica de pruebas y procediéndose a votación y fallo el 16 de noviembre de 2015.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES.

Fundamentos

Preliminar.-Con carácter previo, por la representación procesal del apelante, D. Jose Ángel se ha interesado mediante otrosí digola práctica de pruebas en segunda instancia , consistente en la aportación de determinados documentos, que según se indicaba, no se habrían aportado anteriormente por no haberlos podido tener ni por tanto presentar en el proceso. Pues bien, tales documentos se adjuntaban a su escrito de interposición de recurso de apelación y de todo ello se ha dado traslado a las demás partes, en concreto al Ministerio Fiscal, por lo que en la práctica se habrán de considerar ya como incorporados al procedimiento, sin más trámites, y sin perjuicio de la valoración probatoria que acerca de los mismos pueda efectuar el Tribunal a la hora de resolver el presente recurso.

Primero.- El único motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Ángel viene referido al pronunciamiento contenido en el fallo de la Sentencia apelada, de 26 de junio de 2015 , por el cual se ordenaba la demoliciónde la construcción realizada . Toda la controversia se suscita a propósito de la inminente posibilidad de legalizaciónde la mentada construcción tras la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Plasencia, publicado en el DOE en mayo de 2015, y en que la Juzgadora de instancia había justificado su decisión de demoler 'por no aportar la parte documento alguno promoviendo la legalización de la caseta, construida en suelo calificado como no edificable común'. Se insiste precisamente en este extremo, en que una vez aprobada la modificación del Plan ya ha sido iniciada la tramitación a efectos de regularizar las edificaciones de la DIRECCION000 ', y que por tanto, 'el motivo que llevó a la Juzgadora a dictar la sentencia en cuanto a la demolición de la construcción ha desaparecido, cuando legalmente ha sido posible, quedando por tanto desmotivada la demolición ahora recurrida'. Para el recurrente, que cita jurisprudencia al respecto, 'la simple posibilidad de legalización de la construcción debería ser suficiente para no acordar la demolición', invocándose los principios de intervención mínima y de aplicación de las normas más favorables para el acusado. Frente a ello, se opone el Ministerio Fiscal que argumenta que 'no basta que exista una posibilidad de legalizar las edificaciones, además han de concurrir una serie de condiciones y requisitos en las construcciones que pretendan tal legalización, no siendo automático que, en este caso, la construcción obtenga la regularización sin más'.

Segundo.-Con tales premisas, habiendo analizado la cuestión planteada, que no afecta en sí al resto de los pronunciamientos de condena de la Sentencia, que se acogieron por conformidaddel acusado, tenemos forzosamente que remitirnos a la doctrina que esta Sala viene manteniendo de forma reiterada en supuestos idénticos al que ahora nos ocupa. Ha de tenerse en cuenta además que la Juzgadora de primer grado no justificaba la demolición por el hecho de que no se hubiera instado la solicitud de legalización, sino que partiendo de la realidad de la modificación del Plan Urbanístico de Plasencia, y de la posibilidad de instar la regularización de edificaciones prevista en su artículo 11.2.1.5 por remisión a la Disposición Adicional 5ª de la Ley del Suelo de Extremadura , reconoce que tal posibilidad puede suscitarse pero ello no significa 'que se vayan a regularizar sin más trámite'.

Es lo que viene indicando igualmente esta Sala y baste citar en primer término la Sentencia de 10 de septiembre de 2015 (número 382/2015 ), Ponente Sr. Pérez Aparicio, referida a una construcción también realizada en la DIRECCION000 ', en la que se razona lo siguiente, con cita de numerosa Jurisprudencia del Tribunal Supremo:

' La cuestión que se plantea en el recurso acerca de la conveniencia de imponer la, en principio potestativa del órgano jurisdiccional, decisión de demolición de la edificación a que se refiere el artículo 319.3 del Código Penal a edificaciones que, siendo ilegalizables en su origen, puedan serlo con posterioridad ha sido ya tratada por la jurisprudencia, y en particular por la del Tribunal Supremo, partiendo de la regla general según la cual la imposición de dicha consecuencia penal ha de ser la regla general, en la medida en que constituye la única forma de suprimir los efectos del delito, y exceptuando las edificaciones que en el momento de la sentencia ya se hayan legalizado; remitiendo a las edificaciones en trámite de legalización a la posibilidad de dejar sin efecto dicha decisión en fase de ejecución de sentencia (pues al no tratarse de una pena esa decisión puede ser modificada si desaparece la causa que la justifica), una vez que se acredite su efectiva legalización'.

Así, señalaba la sentencia del Alto Tribunal de 22 de noviembre de 2.012 :

'La prescripción del art. 319,3º del Código Penal se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles. En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 ss. CP relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa.

La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 del Código Penal , está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319,3º CP (aquí, en su redacción anterior) sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 CP . Por eso, el art. 319,3º CP no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias'.

En la misma línea añadía la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2.012 :

'La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio. Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General -Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal' .

Los argumentos mantenidos por la Sala, que se reiteran en otras Sentencias, como la más reciente de 5 de noviembre de 2015 (número 486/2015 ), Ponente Sra. Estéfani López, son claros en el sentido de que si la vivienda se encontrara ya debidamente legalizada en el momento del juicio hubiera sido improcedente acordar su demolición; el hecho de que la posterior normativa urbanística abra la posibilidad de su legalización (y, decimos bien, 'posibilidad', pues como con acierto indica la juzgadora de instancia para ello han de seguirse una serie de trámites que en todo caso no habrían hecho más que iniciarse, y cumplirse una serie de condiciones que no consta que concurran) no es razón para dejar de imponer la demolición, sin perjuicio de que dicha decisión pueda dejarse sin efecto en fase de ejecución si, en un tiempo razonable, se promueve y obtiene la legalización de la obra.

Tal doctrina es perfectamente aplicable al debate que nos ocupa en el presente recurso de apelación, por lo que, como en los supuestos anteriores a que nos referíamos, éste deberá ser desestimado.

Tercero.-La desestimación del recurso lleva aparejada la imposición de las costas causadas en el mismo a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Jose Ángel contra la Sentencia de fecha 26 de junio de 2.015 dictada por el Juzgado de lo Penal de Plasencia en los autos de juicio oral 509/2014, de que dimana el presente Rollo, y se confirma la misma, imponiendo al recurrente las costas procesales de esta alzada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha. Certifico.-