Sentencia Penal Nº 505/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 10266/2014 de 02 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Apelación nº 10266/14

Asunto Penal nº 517/12

Juzgado de lo Penal nº 4 de Sevilla

SENTENCIA Nº505/15

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Manuel de Paúl Velasco

Dª. Margarita Barros Sansinforiano, ponente

D. Carlos Lledó González

Dª. Carmen Barrero Rodríguez

En Sevilla, a 2 de octubre de 2015

Vista en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delito de maltrato, contra los acusados Lorena y Juan Luis , cuyas circunstancias ya constan, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de abril de 2014 el Juzgado de lo Penal nº 4 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

'HECHOS PROBADOS:Se declara expresamente probado que desde septiembre de 2009, fecha de su venida a España, y hasta diciembre de 2009, los acusados, a cargo de las hijas de la acusada, Elvira , a la sazón de ocho años de edad y Julieta , de cinco años, y al del hijo común de la pareja, Marcelino ; no han prestado a los menores la atención debida, manteniéndolos en situación de falta de higiene, deficiente alimentación, al menos a las menores, circunstancia no explicada por la situación socioeconómica de la familia; impidiéndoles ir al colegio para realizar la mayor las tareas domésticas, todo ellos con el empleo o amenaza del castigo físico, a resultas de lo cual el número de faltas de asistencia fue durante este periodo muy elevado. En diversas ocasiones los menores fueron dejados solos encerradas en casa mientras los acusados estaban fuera sin asistencia alguna y dejando a la referida Elvira a cargo de su hermana y del hijo común de los acusados, a la sazón de año y medio de edad. En algunas ocasiones las menores se escaparon para poder ir al colegio y la acusada en otras ocasiones las sacó del mismo en horario escolar pretextando circunstancias familiares diversas. Igualmente, con fecha 15 de diciembre de 2009 la acusada, por motivo que se desconoce, golpeó a su hija causándole hematoma lineal de 8x1 centímetros en cara externa del muslo izquierdo y otro de 4x3 centímetros en cara externa de la cadera izquierda, tardando en sanar diez días, con uno de impedimento, tras la primera asistencia. En fechas anteriores, Elvira había apafrecido en el colegio con signos de violencia en su cuerpo si bien no ha podido determinarse la concreta forma de producción de los mismos más allá de su porocedencia del entorno familiar. A raíz de esto y tras las oportunas comprobaciones la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía aperturó procedimiento de desamparo con declaración provisional de desamparo de los tres menores el 22 de enero de 2010'.'

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Juan Luis y a Lorena de uno de los delitos de lesiones leves sobre familiar de que venía siendo imputado por la Fiscalía y la acusación particular declarando de oficio una tercera parte de las costas causadas. Que debo condenar y condeno a Juan Luis y a Lorena como autores responsables de un delito consumado de maltrato familiar habitual del artículo 173.2 y 3 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas deVEINTIDÓS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria deINHABILITACIÓN ESPECIALpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con abono del tiempo de privación de libertad que haya podido sufrir preventivamente por razón de estos hechos, salvo eventual abono previo en otras responsabilidades y la deTRES AÑOS DE ALEJAMIENTOcon el contenido y prevenciones especificados en el considerando séptimo de la presente,TRES AÑOS DE PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTADa la acusada respecto de las menores Elvira y Julieta y la misma pena a ambos acusados respecto de Marcelino y laDE TRES AÑOS DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS.Que debo condenar y condeno a Juan Luis como autora responsable de un delito consumado de lesiones leves sobre familiar del artículo 153.2 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas deCUATRO MESES DE PRISIÓN, con igual abono y accesoria legal de inhabilitación y las accesorias deUN AÑO Y SEIS MESES DE ALEJAMIENTOcon el contenido y prevenciones especificados en el considerando séptimo de la presente,UN AÑO DE PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTADsobre la menor Elvira y laDE UN AÑO y SEIS MESES DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS. Que debo condenar y condeno a los dichos Juan Luis y a Lorena a indemnizar conjunta y solidariamente entre sí en calidad de responsables civiles a Julieta y a Marcelino en la cantidad deDOS MIL EUROS (2.000 €)a cada uno como resarcimiento por los daños morales ocasionados ya a Elvira en la deCUATRO MIL EUROS (4.000 €). Asímismo, que debo condenar y condeno a Juan Luis a indemnizar en igual calidad a Elvira en la cantidad deTRESCIENTOS TRECE EUROS Y CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (313,58 €)como resarcimiento por las lesiones inferidas a la misma. Estas cantidades devengarán un interés anual igual al legal del dinero desde que, tras el oportuno requerimiento, dichas cantidades puedan entenderse líquidas y exigibles. SE IMPONEN a los antedichos Juan Luis y a Lorena la tercera parte de las costas causadas a cada uno de ellos con inclusión de igual porcentaje de las devengadas por la acusación particular.'

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal de los acusados Lorena y Juan Luis sendos recursos de apelación fundamentados en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección, designándose ponente. Tras la oportuna deliberación la Sala acordó resolver como a continuación se expone

Se modifican los Hechos probados de la sentencia recurrida, quedando redactados como sigue:

Las presentes actuaciones se incoaron con motivo de atestado instruido por APROME el 15 de diciembre de 2009 informando que los menores de nacionalidad rumana, Elvira y Julieta , de 8 y 5 años de edad, hijas de Juan Luis , y el menor Marcelino , de un año de edad, hijo de Lorena y Juan Luis , vivían con los acusados, Lorena y Juan Luis en en la C/ DIRECCION000 NUM000 de la BARRIADA000 de Dos Hermanas; que los acusados Lorena y Juan Luis se dedicaban a la recogida de chatarra y que dejaban a los menores solos en la casa en ocasiones; que las menores presentaban un alto índice de absentismo escolar, acudiendo al colegio sucias y carentes de higiene, sospechándose por lo manifestado por la menor Elvira , que su madre Juan Luis podría haberla agredido en diversas ocasiones y haberle prohibido ir al colegio para que se quedase en la casa a cuidar al hermano pequeño.

El 22.1.2010 la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social inició de oficio el procedimiento de declaración de desamparo de los tres menores, declarándolos provisionalmente en situación de desamparo y constituyendo el acogimiento residencial de los mismos.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Lorena y Juan Luis por la comisión de un delito de maltrato del artículo 173 2 y 3 del CP y a Juan Luis además por un delito de lesiones leves del artículo 153. 2 del CP , las representaciones procesales de los acusados interponen sendos recursos de apelación argumentando en síntesis, que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de las pruebas, con infracción del principio de presunción de inocencia, e infracción por indebida aplicación del artículo 173 del CP , por cuando aducen en síntesis que no se ha practicado en juicio prueba de cargo que permita la condena de los acusados.

En primer lugar, debe señalarse que no procede acceder a la solicitud de la defensa del acusado de que se practique en esta segunda instancia prueba consistente en la exploración de la menor Elvira que dice considera imprescindible para la defensa. Frente a lo que se argumenta, la exploración de la menor constituye realmente en principio no una prueba de descargo, sino de cargo. Y solicitada la práctica de tal prueba en exclusiva por una defensa y no por las acusaciones, estimamos que la ausencia de exploración de la menor en el acto del juicio oral, no habiéndose preconstituido en forma la exploración de la misma supuesta víctima de los hechos imputados, no ha causado indefensión a los inculpados, por lo que procede denegar la práctica de tal prueba en esta segunda instancia y entrar en el análisis del fondo de los recursos.

Y tras el examen de las actuaciones debe concluirse que asiste razón a los apelantes y que los recursos deben ser estimados, pues efectivamente, como se apunta en los recursos, que no se ha practicado prueba de cargo suficiente de la comisión por parte de los apelantes de un delito de maltrato habitual, ni del de lesiones del artículo 153 del CP por parte de la acusada Juan Luis . Ninguno de los testigos que han declarado en juicio han visto a los acusados maltratando físicamente o amenazando a las menores, ni han visto a Elvira realizando tareas domésticas en horario escolar. Si bien en alguna ocasión alguna de las profesoras del colegio en el que las menores se hallaban escolarizadas vieron a Elvira con hematomas, no saben realmente como se los causó, pudiendo relatar unicamente lo que la niña les dijo sobre ello, siendo meros testigos de referencia respecto de este hecho, que en la sentencia de instancia se considera constitutivo de un delito de lesiones del artículo 153 del CP y que la acusada ha explicado diciendo que la niña se cayó de una bicicleta.

Señala la STS de 10.6.2014 que:'..En definitiva las manifestaciones que en su día realizó la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación deber ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado, por su letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede admitir que el principio de inmediación permita sustituir un testigo directo por otro de referencia. Tal como se afirma en la STC. 209/2001 de 22.10 y 155/2002 de 22.7 , incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo ). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE . y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta). En esta dirección las sentencias de esta Sala 31/2009 de 27.1 y 129/2009 de 10.2 , precisan que los testigos de referencia, no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal. No obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único. Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC 146/2003 , 219/2002 , 155/2002 , 209/2001 . Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la testigo, sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal. Ahora bien, en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad. En efecto una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida en la STS. 12.7.2007 , en la que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial. En suma, -se insiste- una cosa es la prueba de referencia de baja calidad acreditativa cuando se dan las condiciones constitucionales para su aprovechamiento, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas, claro está, que se cumplan debidamente los requisitos de la llamada prueba indiciaria, esto es, que el órgano judicial exteriorice los hechos base o indicios que considere acreditados y que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.'

En el caso de autos, las testigos que han declarado en juicio, Regina y Vanesa , profesoras del colegio en el que se hallaba escolarizada Elvira , si son testigos directos de que las niñas iban poco aseadas al colegio, que faltaban a clase con frecuencia por motivos sin justificar, pudiendo comprobar cada una de ellas en una ocasión, al igual que un agente de Policía local y una trabajadora social del Ayuntamiento, que los tres hermanos se hallaban solos en el domicilio, domicilio que presentaba, al igual que los menores, aspecto de falta de higiene y que se hallaba cerrado con una cadena tipo pitón que permitía una apertura muy limitada de la puerta. Estos hechos, de los que si se cuenta con testimonios de testigos directos, constituyen comportamientos de carácter puramente omisivo, de dejadez en el cuidado y atención de los menores a su cargo por parte de los inculpados, que podrían haber servido, como se apunta en la sentencia de instancia, para basar una posible condena por un delito de abandono de menores de los artículos 226 ó 230 del CP , condena que no es posible pronunciar aquí, pues no se ha solicitado condena por tales delitos por ninguna de las acusaciones y se trataría de una acusación heterogénea respecto de las pretensiones condenatorias efectivamente formuladas, que en caso de acordarse contravendría el principio acusatorio y generaría indefensión a los acusados. Y las conductas de tipo omisivo si acreditadas no pueden basar la condena por el delito de maltrato habitual del artículo 173. 2 del CP que se solicita. Señala a este respecto el acuerdo no jurisdiccional del Pleno del TS de fecha 21.07.2009 que: 'el tipo delictivo del artículo 173. 2 del CP exige que el comportamiento atribuido sea activo, no siendo suficiente el comportamiento omisivo. Sin perjuicio de ello, es sancionable penalmente, conforme a dicho precepto, quien contribuye a la violencia de otro, no impidiéndola pese a encontrarse en posición de garante'.

En estas circunstancias, no habiéndose practicado en fase de instrucción la exploración de la menor a presencia judicial, no habiéndose preconstituido la exploración de la menor con posibilidad por parte de las defensas de someter a contradicción su testimonio, y habiéndose acordado en el auto de admisión de prueba y señalamiento de juicio que no procedía acordar la exploración de la menor presunta víctima de los hechos, los testimonios de los meros testigos de referencia ya apuntados, unidos al informe psicológico efectuado a las menores (f. 172 y ss) que simplemente concluye que los resultados de las entrevistas semiestructuradas y pruebas practicadas a las niñas son compatibles con las vivencias referidas fundamentalmente por Elvira , acerca de conductas de maltrato físico y emocional por sus progenitores (y también por sus abuelos maternos en Rumanía), no constituyen prueba de cargo suficiente para poder concluir con la certeza que una condena penal requiere, que efectivamente los inculpados hubiesen incurrido en un delito de maltrato habitual, en la persona de la menor Elvira , delito que como hemos apuntado requiere la realización de conductas activas. Y ello porque en definitiva no consta testimonio alguno practicado a presencia judicial y con posibilidad de contradicción, que afirme haber presenciado a los acusados realizando actos de violencia física o psíquica sobre alguno de los menores, que es lo que exigen los tipos penales imputados.

En definitiva, a la vista de cuanto se expone, estimamos que procede resolver conforme al principio in dubio pro reo, y por consiguiente que debe, con estimación del recurso interpuesto, acordarse la libre absolución de los acusados de los delitos efectivamente imputados por las acusaciones, con la consiguiente revocación de la condena pronunciada en la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-Las costas procesales tanto de la primera como de esta segunda instancia se declaran de oficio dado el tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de los acusados Lorena y Juan Luis contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Sevilla en los autos del Asunto Penal nº 517/12, debemos revocarla y la revocamos acordando en su lugar la absolución de los acusados de los delitos de maltrato y lesiones por que venían condenados en la sentencia dictada en primera instancia, declarando de oficio las costas procesales de ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.