Sentencia Penal Nº 505/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 41/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 41/2016.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 8/2014 de INSTR. Nº 2 ALMUÑÉCAR.-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE MOTRIL. (Rollo Nº 66/2015).-

N.I.G.: 1801743P20130004814

Ponente: Jesús Lucena González

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciadoEN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 505-

ILTMOS. SRES.:

D. Jesús Flores Domínguez .

Dª. Rosa María Ginel Pretel .-

D. Jesús Lucena González .

. . . . . . . . . . . . .En la ciudad de Granada, a veintinueve. de septiembre de dos mil dieciséis

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 41/2016, que dimana de las actuaciones del Rollo Número 66/2015 del Juzgado de lo Penal número 2 de Motril (P. A. nº 8/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Almuñécar y de Violencia sobre la Mujer), por recurso interpuesto por Esteban , representado por la Procuradora Doña Inés Laura Miranda Rodríguez y defendido por el Letrado Don Tomás Segura Vico, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito de incendio por imprudencia grave y se dicte otra en la que se le absuelva.-

En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal.-

La presente resolución se dicta, en el nombre de S. M. el Rey, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 2 de Motril el día 17 de diciembre de 2015 dictó Sentencia cuyo fallo es el siguiente:'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Esteban , como autor responsable de un delito de incendio de los arts.352 y 358 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena d e ocho meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , multa de ocho meses con una cuota diaria de cinco euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas , pago de costas ,y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a La Delegación Provincial en Granada de la Consejería de Agricultura , Pesca y Medio Ambiente de Andalucía, en la la cantidad de 5.902,86€, por los gastos de extinción, y con reserva de acciones civiles a favor de Iván .'.-

SEGUNDO.-En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: 'En la mañana del día 6 de noviembre de 2.013 el acusado Esteban en la parcela NUM000 del polígono NUM001 , de su propiedad , paraje El Cascajar-Cerro Cabrera, término municipal de Almuñecar , tras proceder a la tala de unos olivos y quitarles alguna hierba, procedió a acumularla , y sin adoptar ninguna otra medida, dada la situación de sequedad de la maleza procedió a prenderle fuego , dando lugar a que expandiera en una superficie de 1.155 hectáreas de matorral ,monte bajo y terreno agrícola en zona forestal y de influencia forestal , al situarse a menos de 400 metros- de dicha zona forestal .

El acusado tras observar que el fuego se extendía hacia el monte huyó del lugar sin dar aviso a los servicios de extinción, afectando el fuego a las parcelas NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM000 , NUM008 y NUM009 , cuyos propietarios han renunciado a ser indemnizados , SALVO Iván , propietario de la parcela NUM010 del polígono NUM001 , al que n ha sido posible localizar para el ofrecimiento de acciones.

La Delegación Provincial en Granada de la Consejería de Agricultura , Pesca y Medio Ambiente de Andalucía reclama la cantidad de 5.902,86€, por los gastos ocasionados en las tareas de extinción del incendio forestal. '.-

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, el condenado Esteban , representado por la Procuradora Doña Inés Laura Miranda Rodríguez y defendido por el Letrado Don Tomás Segura Vico interpuso contra ella recurso de apelación.

El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de día 1 de febrero de 2016.-

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.-

ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.-

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Esteban alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:

-El apelante'...tomó todas las precauciones necesarias...existe caso fortuito...consideró mi defendido que la distancia de la hoguera al monte era la suficiente según su experiencia, como así era efectivamente...',

-'Tampoco se le puede exigir responsabilidad a mi mandante porque huyese del lugar, puesto que es normal en esas circunstancias que a una persona media, le entre el pánico, lo que ocurrió en este caso, olvidándosele incluso el móvil en el lugar de los hechos...',

-'...informe técnico pericial, se califica la actuación de negligencia, que no de imprudencia grave...en la zona de potencial avance del fuego no es habitual la afluencia de personas ni se observa que existan viviendas, instalaciones y/o naves agrícolas, por lo que no existe peligro. En cualquier caso, los propietarios han renunciado a exigir algún tipo de responsabilidad a mi defendido...',

-'El riesgo que se detecta, es tan sólo hipotético, ya que está referido a que, en caso de haberse producido el incendio en condiciones meteorológicas más desfavorables en cuanto a la intensidad del viento, podría haber afectado a una considerable masa de forestal...',

-'...sí respeta las normas de cuidado, al menos las más elementales...'.-

SEGUNDO.-Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Esteban esta Sala estima que su recurso no ha de prosperar.

En realidad, aunque no se diga expresamente en el escrito de interposición del recurso, el mismo se basa en un supuesto error en la apreciación de la prueba por parte de S.Sª. Juez, especialmente de la pericial obrante, debiendo decirse que tal valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim . Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano 'ad quem' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009 ), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal , un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española , tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010 , permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunalad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgadora quoen la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración 'ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990 , 6 de Junio de 1991 , 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración.

Dispone el artículo 358 CP , que 'El que por imprudencia grave provocare alguno de los delitos de incendio penados en las secciones anteriores, será castigado con la pena inferior en grado, a las respectivamente previstas para cada supuesto.'. Dicha modalidad imprudente, necesitada de un resultado, que puede consistir en una mera situación de peligro, incluso de peligro presunto, exige que ese resultado pueda resultar previsible, con previsibilidad de tal alcance que convierta la imprudencia en grave, previsible decimos, para el autor, situación en la que se produciría su imputación objetiva. Tal previsibilidad constituye la esencia del elemento subjetivo del tipo, esencial incluso en el supuesto de comisión del delito de incendio mediante dolo, puesto que en tal caso de comisión dolosa, el peligro resultante del incendio debe estar abarcado por el dolo de autor o partícipe en su caso, ser conocido por él. En el supuesto del artículo 358 CP , el conocimiento que implica dolo, se sustituye por la previsibilidad que implica imprudencia.

Parece confundir el recurrente el concepto de peligro a que se refiere el Código Penal en el concreto articulado aplicado, con el peligro, concreto, para la vida e integridad. Señala la Jurisprudencia (vid STS, Sala 2ª, de 6 Marzo de 2002 y de 7 Octubre 2003) que 'El delito de incendio no es un delito de peligro concreto, en sentido estricto, pues en realidad la naturaleza de este tipo delictivo debe configurarse como de peligro hipotético o potencial, a medio camino entre el peligro concreto y el peligro abstracto. En estas modalidades delictivas de peligro hipotético o potencial, también denominadas de peligro abstracto-concreto o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de concreto peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento realizado para producir dicho peligro'. Consecuencia de ello es que el delito de incendio se califica generalmente como un delito de peligro al mismo tiempo abstracto y concreto, abstracto porque por su propia naturaleza lleva insisto un riesgo de propagación y por tanto sus consecuencias son difícilmente previsibles, y concreto por el riesgo que puede suponer para las personas que puedan estar en el interior de la cosa, o verse afectadas por el fuego. Y resulta evidente, que, en el caso, el Juzgador, con acierto, ha descartado la existencia de ese peligro para la vida o integridad física, que habría llevado a la aplicación conjunta de los artículos 358 , 352.2 y 351, todos del Código Penal .

La imprudencia grave a que se refiere el artículo 358 del Código Penal , como la imprudencia grave en general, y equivalente a estos efectos a la temeraria que recogía el Código Penal de 1973, será apreciable cuando hubiere habido omisión de las cautelas más elementales y la previsibilidad del evento, incendio de monte o masa forestal sea notoria ( SSTS de 3 de Octubre de 1997 , 9 de Junio de 1998 , 15 de Marzo y 23 de Diciembre de 2002 , y 10 de Febrero de 2006 ), no resultando como se ha dicho necesaria la existencia de peligro para la vida o integridad, en cuyo caso se ha argumentado, la pena sería muy superior.

Según el relato de hechos probados, el acusado condenado desarrolló una actividad consistente en podar y talar unos olivos, quitándoles malas hierbas, acumulando todos esos elementos vegetales en un montón, prendiéndole fuego, actuación que, de manera esencial e intrínseca si se desarrolla en el campo, en el monte, o cerca de masa forestal, como es el caso, constituye una actuación de riesgo, no sólo al iniciarse al combustión que en principio se supone controlada, ya que en otro caso el delito sería doloso, sino durante todo su desarrollo y hasta su total extinción, lo cual resulta evidente para cualquier persona media, colocada en una situación 'ex ante', actuación de riesgo que puede verse incrementada en mayor o menor medida según las variables concurrentes, como pueden ser la estación del año, hora del día, presencia de materias combustibles, sequedad de las mismas, inclinación del terreno, condiciones meteorológicas y de viento. También ello es conocible 'ex ante', por cualquier persona media.

Es por ello que se ha desarrollado toda una normativa que, en prevención de existencia de incendios no provocados de propósito, resulta de obligado cumplimiento, en intento de minimización del riesgo, y que incluye medidas como disponer los focos u hogueras con la debida separación, efectuar zona de cortafuegos alrededor, disponer de los medios materiales y personales suficientes para poder controlar la quema y evitar la propagación del fuego, entre otras, debiendo contarse con autorización administrativa para el desarrollo de tal actividad de quema controlada, autorización administrativa de la que carecía el recurrente, y que ya constituye dato revelador. En Andalucía, conforme a lo dicho, se dictó la Ley 5/1999 de 29 de junio de Prevención y Lucha contra los Incendios Forestales, con su Decreto 247/2001 de 13 de noviembre que la desarrolla. Y en el caso enjuiciado, no existió una sola omisión sino varias porque conforme a la sentencia apelada no se adoptó ninguna de las prevenciones reglamentariamente establecidas, ello puesto en relación con la actividad desarrollada y en las condiciones en que la misma se hacía, de las que cabe destacar, la pendiente existente, que hace que el fuego de propague con facilidad, no constando dispusiera de agua o de otros medios para poder sofocarlo, sin haber hecho cortafuegos, roza o devasa suficiente, existiendo vegetación próxima que hizo de carburante favoreciendo la expansión, condiciones todas ellas que resultaron determinantes para la propagación, y que cualquiera en tales circunstancias se hubiera representado. A lo que ha de añadirse la huida del condenado, sin dar aviso a las autoridades. Todo lo cual nos lleva a confirmar la valoración realizada por el juez de instancia al considerar que la imprudencia cometida por el condenado ha sido grave.

Además el acusado Esteban había adquirido con su proceder, apilamiento de la sustancia vegetal resultante de la poda y desbroce, un deber normativo, un deber jurídico de actuar, consistente en vigilar al menos adecuadamente lo que él mismo había encendido con previsible propagación, para evitar en lo posible todo daño o limitar sus consecuencias, sin que conste que no tuviera posibilidad de hacerlo. En otras palabras, había hecho nacer, con su proceder inicial, una posición de garante en el mismo ( artículo 11 b) del Código Penal ), ya que había creado, con su actuar precedente, el amontonamiento y quema, una situación de claro y previsible riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo 352 CP, y, en vez de actuar conforme a dicha posición de garante adquirida con su imprudente proceder al iniciar la combustión en las condiciones expresadas, no pudo controlar la situación creada por su actuar, dándose a la fuga, sin que conste que pusiera en conocimiento de los organismos competentes la existencia del incendio, siendo identificado por el hallazgo casual de su teléfono móvil, el cual quedó en el lugar. Sólo tras su localización, fue posible identificar al luego acusado, el cual, en declaración ante el instructor, ratifica sus anteriores manifestaciones ante la Guardia Civil (folio 10 de las actuaciones), manifestaciones en las que reconoce su responsabilidad en la causación del incendio, si bien declara de manera ilógica que se marchó del lugar por miedo, cuando lo cierto es que no dio aviso de la existencia del incendio como se ha dicho, y no volvió al lugar cuando otros estaban intentando sofocarlo, alegando de manera inconsistente y contradictoria que 'estaba asustado'.

Por lo demás, existiendo prueba relativa a la participación del acusado Esteban en los hechos que finalmente se han declarado probados, y en las circunstancias que igualmente se han dado por probadas, hace que sobre el mismo acusado recaiga la 'carga' de ofrecer una explicación satisfactoria y plausible que impida el dictado de una sentencia condenatoria en su contra, explicación satisfactoria que no se ha ofrecido en el caso concreto. El acusado ni tan siquiera ha comparecido al acto de juicio señalado, habiéndose celebrado el juicio en su ausencia. En relación con ello, aun cuando es cierto que no recae sobre los acusados la carga de acreditar su inocencia, como señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( T. E. D. H.) en Sentencia de 8-2-1996 , cuando existen pruebas de la realización de un hecho delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte de los mismos, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que éstos sólo se encuentran en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

Se alega que ''...tomó todas las precauciones necesarias...existe caso fortuito...consideró mi defendido que la distancia de la hoguera al monte era la suficiente según su experiencia, como así era efectivamente...'.Nada más lejos de la realidad. Resulta contradictoria con lo acontecido la afirmación consistente en que la distancia de la hoguera al monte era suficiente.

La valoración que del informe pericial efectúa S.Sª. Juez 'a quo' no aparece como irrazonable o ilógica, habiendo efectuado una valoración de la misma prueba de manera conjunta junto con el resto del material probatorio, sin que la ley conceda privilegio a tal medio de prueba, valoración que se efectúa conforme a las previsiones del artículo 741 LECr , siendo conocida la doctrina relativa a que el error en el relato de hechos probados que contenga la Sentencia podrá derivarse de la prueba documental, cuando el documento, por sí mismo ('literosuficiencia'), así lo evidencie, quedando fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial, el acta del Plenario, o el informe pericial, salvo cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen, por lo cual el motivo ha de ser desestimado. La parte realiza una interpretación incompleta y deforme del contenido de tal informe, ratificado en el acto de juicio, y sometido a pleno debate contradictorio. Incluso alega en el escrito de interposición de recurso que el Juzgador yerra, al apartarse de la calificación que dicho informe realiza de la negligencia, olvidando que no corresponde al perito calificarla, sino al Juzgador en exclusiva, y que, conforme a lo dicho, ni mucho menos tal tipo de informes están dotados de preferencia, debiendo ser valorados en conjunto. Incluso la parte, en el acto de juicio, pregunta al perito sobre la calificación de la negligencia, de manera indebida. Por lo demás, como se ha desarrollado, en nada afecta a la calificación de la imprudencia como grave, el que no concurriera peligro para la vida o integridad física de las personas.-

TERCERO.-A pesar de no prosperar el recurso de apelación planteado por Esteban tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si es privativa de libertad, resulta humanamente razonable.-

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Esteban , representado por la Procuradora Doña Inés Laura Miranda Rodríguez y defendido por el Letrado Don Tomás Segura Vico, contra la Sentencia dictada en día 17 de diciembre de 2015 por S.Sª. Juez Sustituto del Juzgado de lo Penal número 2 de Motril, la cual confirmamos en su totalidad.-

Declaramos de oficio las costas procesales que hubiese podido generar el recurso de apelación.-

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.-

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento. Doy fe.-