Sentencia Penal Nº 505/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 135/2016 de 01 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 135/2016

PROCED. ABREVIADO Nº 163/2015 de Instrucción nº 3 de Granada

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Granada (J.O. nº 445/2015)

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciadoEN NOMBRE DEL REYla siguiente:

SENTENCIA Nº 505 /2016

ILMOS. SRES MAGISTRADOS:

D. JOSÉ REQUENA PAREDES (Presidente)

D. JUAN CARLOS CUENCA SÁNCHEZ

Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA

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En la ciudad de Granada a uno de septiembre de 2016.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 163/2015, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, Juicio Oral nº 445/2015, por un delito de robo con fuerza, siendo partes, como apelante Carmelo , representado por la Procuradora Dña. Mª del Mar Zorrilla Romera y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Bustos Redondo, adhiriéndose al recurso el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 2016 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Tras haber visto y oído las pruebas practicadas este Juzgado declara probado que ' Carmelo , mayor de edad y con antecedentes penales, guiado por el ánimo de enriquecerse, en la mañana del 27 de mayo de 2015, se dirigió a la vivienda sita en CAMINO000 NUM000 de esta ciudad donde vivía habitualmente Noemi y tras forzar la cerradura del patio y la cerradura de la vivienda, llegó al interior donde se hizo con diversos objetos tasados en 750 euros que fueron recuperados en el establecimiento Deal & Cash donde los había vendido el acusado entre el 27 y 28 de mayo de 2015.

Posteriormente el día 28 del mismo mes y año, penetró nuevamente en la vivienda causando daños al entrar, siendo sorprendido en el interior por Noemi por lo que no llegó a apoderarse de nada'.-

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Carmelo como autor de un delito continuado de robo con ##fuerza en las cosas en casa habitada, ## sin la concurrencia de circunstancia##s modificativa##s, a cuatro años de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y al pago de las costas.'.-

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Carmelo basándose en infracción de normas procesales y del art. 241 del C.P . El recurrente solicitó su libre absolución.-

CUARTO.-Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día uno del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita, añadiéndose 'El acusado, en el momento de los hechos, se encontraba bajo una fuerte influencia de sustancias psicotrópicas que le perturbaban sus facultades volitivas e intelectivas, dando lugar en el mes de diciembre del mismo año a su ingreso en un centro Las Palacios dependiente de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía (Consejería de Igualdad y Políticas Sociales), en donde continúa el tratamiento de deshabituación a las precitadas sustancias'.-

SEXTO.-No precede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.-

Fundamentos

PRIMERO.-Son tres las cuestiones principales que se suscitan en los escritos de interposición del recurso de apelación por parte del condenado en la sentencia así como por el Ministerio Fiscal, en su adhesión al citado recurso, a saber: la infracción del art. 789.3º de la L.E.Crim , por cuanto la sentencia de instancia impone al Carmelo una pena notablemente superior a la solicitada por la única acusación, el Ministerio Fiscal, quien en trámite de conclusiones definitivas modificó su solicitud de pena, de cuatro a dos años de prisión, solicitando la concurrencia de la atenuante de toxicomanía; dos, la concurrencia en la vivienda sita CAMINO000 , propiedad del Estado y atribuida por su cargo a Pedro Antonio como trabajador de RENFE del carácter de 'casa habitada'; y tres, la procedencia de la aplicación de la atenuante de toxicomanía, en los términos solicitados tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa.

Tales cuestiones se plantean por los recurrentes partiendo de la admisión de hechos realizada por el acusado en el acto del juicio y que plasma el relato de Hechos Probados de la sentencia.-

SEGUNDO.-De las tres cuestiones que se formulan por los apelantes, alguna de ellas muy relacionadas entre sí, comenzará la Sala analizando el carácter de 'casa habitada' que merece la vivienda, parece ser un chalets o similar, ubicado en esta ciudad en el CAMINO000 cuyo uso está atribuido al citado Sr. Pedro Antonio . Sobre dicho particular versó parte de los interrogatorios dirigidos tanto al acusado como fundamentalmente a los perjudicados, Sres. Pedro Antonio Noemi (padre e hija) en la lógica consideración que de tal cuestión depende la aplicación del tipo básico por robo con fuerza, o bien, el subtipo agravado del art. 241 del C.P ., con una importante agravación de pena. Bien es cierto que las preguntas formuladas sobre tal particular de alguna forma fueron sesgadas o frustradas por una improcedente actuación por parte de quien dirigía el interrogatorio cuya actuación no avalamos ni compartimos, habiendo sido deseable profundizar algo más sobre algunas cuestiones como la relativa al suministro de energía eléctrica; no obstante las respuestas que sobre tal cuestión dieron los perjudicados se consideran bastantes a efectos de la aplicación de un tipo penal u otro.

Sobre el uso de la vivienda quedó claro que no constituía el domicilio habitual de ningún miembro de la familia Pedro Antonio Noemi , si bien de la misma hacía un uso esporádico la hija quien no quiso entrar en detalles sobre el uso del inmueble muy probablemente por la situación de vivienda adscrita a un empleado de RENFE, en función de su cargo. Pero como se ha indicado por la jurisprudencia no cabe confundir entre vivienda habitual o domicilio y 'casa habitada' a los efectos agravatorios del art. 241 del C.P .

El fundamento de la agravación se encuentra en una doble parámetro: la lesión a la intimidad personal o familiar, como principio y derecho constitucional, pero también en el incremento de riesgo que supone la sustracción en una vivienda a la que pueden concurrir, en cualquier momento, sus moradores con el consiguiente riesgo a bienes jurídicos de carácter personal. Por esa razón, la jurisprudencia ha aplicado la agravación a segundas viviendas y a casas de temporada ( STS nº 1.723/2000 de 10 de noviembre ). De hecho, en el supuesto de autos, el riesgo se consuma -si bien sin incidencia alguna- cuando Noemi , junto con su pareja, van a la vivienda el día 28 de mayo de 2015, sobre las 18:20 horas, sorprendiendo en su interior al acusado quien salió ante la invitación que se le indicó la titular y se marchó rápidamente. Por otro lado, las imágenes fotográficas de la vivienda que obran al folio 80 de las actuaciones, ponen de manifiesto un lugar con plena aptitud para el desarrollo de la vida. En cuanto a la ausencia de contrato de suministro de electricidad, la misma puede devenir de las particularidades de la vivienda (adscrita a un cargo) y aunque el uso de luz se muestra indispensable en estos tiempos para desarrollar la convivencia puede ocurrir que la vivienda sea usada para fines en que dicho suministro no sea indispensable.

En definitiva, la calificación de los hechos como robo en casa habitada del art. 241.1º del C.P ., con carácter continuado, se considera ajustada.-

TERCERO.-Mayores problemas, sin duda, plantea la resolución de las primera y tercera cuestiones antes apuntadas, encontrándose ambas muy vinculadas.

El primer motivo de apelación es el de vulneración delprincipioacusatorio, que está implícitamente consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución como una de las garantías procesales del derecho fundamental de tutela judicial efectiva. Supone talprincipioque el juez está constreñido en su función de impartir Justicia penal por las particulares peticiones de quienes acusan, de manera que ni está autorizado a condenar a un acusado por delito distinto del que es objeto de enjuiciamiento, ni, tampoco, puede imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones.

Es unprincipioconstitucional que está expresamente recogido en el artículo 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la sentencia que dicte el juez de lo Penal. ElTribunal Supremo en su Sentencia de 7 de octubre de 2009nos recuerda que: 'El Pleno no jurisdiccional para la unificación de criterios de esta Sala Segunda, celebrado el 20.12.2006, adoptó el acuerdo mayoritario de que ' El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa'. Tal criterio ha sido aplicado ya por esta misma Sala en numerosas sentencias, a partir de la STS. 1319/2006 de 12.1.2007 , 20/2007 de 22.1 , 159/2007 de 21.12 , 329/2007 de 27.4 , 424/2007 de 18.5 , 504/2007 de 28.5 , que recuerdan que, respecto a la posibilidad de imponer pena superior a la más grave de las solicitadas por las acusaciones, la razón que justifica un cambio en el punto de vista seguido hasta ahora y que produzca la vinculación del juzgador a la pena en concreto solicitada, como ámbito delimitador de las facultades del Tribunal sentenciador, deriva de la esencia misma delprincipioacusatorio, y en suma, de la estructura del proceso penal, denominadoacusatorio, en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno. Del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le hayasido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto alprincipioacusatorio, y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa. Dichoprincipioacusatorioderiva del derecho fundamental al proceso debido (proceso con todas las garantías: art . 24.2 C.E .), y es manifestación, como decimos, delprincipiode congruencia y defensa. De modo que esteprincipioha de quedar restringido no solamente al factum sino a la misma calificación jurídica, y dentro de ésta, tanto al título de imputación (delito), como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones. Cierto es que, con respecto a la calificación, han de tenerse en cuenta los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica, pero lo relevante ahora es la vinculación respecto a la pena en concretosolicitada, pues nuestra jurisprudencia anterior había sostenido que no se producía vulneración de talprincipiocuando el Tribunal sentenciador se aparta de la concreta petición acusatoria y desborda su umbral, manteniéndose dentro de la banda prefijada por el legislador en el correspondiente tipo penal, si aquél motivaba justificadamente tal elevación en consideraciones atinentes al caso enjuiciado, desenfocando en cierta manera el contenido del art . 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como consecuencia de este reproche casacional. Es, por otro lado, una consecuencia obligada de la misma aplicación delart.789.3de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción actual (idéntico al anterior art . 749.3 ), que para el ámbito del procedimiento abreviado, como es el caso, establece: '... la sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones ...' Obsérvese que la ley acentúa sobre la pena a imponer la cuantificación solicitada por las acusaciones, lo que, por otro lado, deja poco margen al intérprete, y responde además a la verdadera filosofía legal y estructural de todo el proceso penal. Y no es posible argumentar que la motivación puede convalidar la vulneración de talprincipio, cuando es el propio Tribunal, desbordando el umbral de lo pedido por las acusaciones, quien justifica la razón de tal comportamiento, pues entonces habrá quiebra delprincipiode defensa, ya que es obvio que las razones eventualmente aducidas por el juzgador no han sido evidentemente discutidas por las partes, ni pueden éstas por consiguiente tener oportunidad de refutarlas. En tal sentido, la oportunidad del debate contradictorio es la esencia delprincipio, ya que, como dice el Tribunal Constitucional: 'lo que resulta esencial alprincipioacusatorioes que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación' ( STC 278/2000 de 27 de diciembre ). De modo que el marco penal que sirve de presupuesto alprincipioacusatoriono puede consistir solamente en la calificación delictiva, sino en la propia penalidad solicitada, que condiciona las expectativas del derecho de defensa, y los concretos mecanismos que lo relacionan (como la posibilidad de suspensión o sustitución de condena, entre otros). Postura ésta seguida en la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, 155/2009 de 25.6 , es conveniente aclarar y perfilar la doctrina constitucional de la que se ha dejado constancia, referida al alcance del deber de congruencia entre la acusación y el fallo en lo querespecta en concreto a la posible pena a imponer. Con la perspectiva constitucional que nos es propia resulta preciso replantear la cuestión y avanzar un paso más en la protección de los derechos de defensa del imputado y en la preservación de la garantía de la imparcialidad judicial en el seno del proceso penal, en el sentido de estimar que, solicitada por las acusaciones la imposición de una pena dentro del marco legalmente previsto para el delito formalmente imputado, el órgano judicial, por exigencia de los referidos derechos y garantía constitucionales, en los que encuentra fundamento, entre otros, el deber de congruencia entre acusación y fallo como manifestación delprincipioacusatorio, no puede imponer pena que exceda, por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgredía los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso. De este modo, por una parte, se refuerzan y garantizan en su debida dimensión constitucional los derechos de defensa del acusado. En efecto, la pena concreta solicitada por la acusación para el delito formalmente imputado constituye, al igual, por lo menos, que el relato fáctico y la calificación jurídica en la que aquélla se sustenta, un elemento sin duda esencial y nuclear de la pretensión punitiva, determinante, en cuanto tal, de la actitud procesal y de la posible línea de defensa del imputado. Obviamente a éste ha de informársele, ex art . 24.2 CE , no sólo de los hechos imputados porla acusación y de su calificación jurídica, sino también de las reales y concretas consecuencias penológicas que aquélla pretende por la comisión de dichos hechos; esto es, la pena cuya imposición se solicita. El acusado ejerce el derecho constitucional de defensa sobre la concreta pena solicitada por la acusación por los hechos imputados y la calificación jurídica que éstos le merecen, y no sobre otra pretensión punitiva distinta, sin que en modo alguno le sea exigible vaticinar y defenderse de hipotéticas y futuribles penas que pudiera decidir el órgano judicial, y que excedan por su gravedad, naturaleza o cuantía de las solicitadas por la acusación. En otras palabras, la confrontación dialéctica entre las partes en el proceso y la consiguiente posibilidad de contradicción frente a los argumentos del adversario giran exclusivamente, en lo que ahora interesa, en torno a la acusación expresamente formulada contra el imputado, tanto por lo que se refiere a los elementos fácticos de la pretensión punitiva y a su calificación jurídica, como a las concretas consecuencias penológicas, frente a las que aquél ejerce su derecho constitucional de defensa. Así pues, ha de proscribirse la situación constitucional de indefensión que, por quiebra delprincipioacusatorio, padecería el condenado a quien se le impusiera una pena que excediese en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la acusación. Por otra parte el alcance del deber de congruencia entre la acusación y el fallo por lo que respecta a la pena a imponer por el órgano judicial en los términos definidos en este fundamento jurídico se cohonesta mejor, a la vez que también la refuerza en su debida dimensión constitucional, con la garantía de la imparcialidad judicial en el seno del proceso penal, que, como ya hemos señalado, constituye uno de los fundamentos de la exigencia de aquel deber de congruencia como manifestación delprincipioacusatorio. Ciertamente aquella garantía resulta mejor protegida si el órgano judicial no asume la iniciativa de imponer ex officio una pena que exceda en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la acusación, asumiendo un protagonismo no muy propio de un sistema configurado de acuerdo con elprincipioacusatorio, como el que informa la fase de plenario en el proceso penal. En este sentido en modo alguno resulta ocioso traer a colación que, como se recuerda en la STC 123/2005, de 12 de mayo , 'desde el más temprano reconocimiento de la dimensión constitucional de determinadas garantías propias delprincipioacusatorio, en la jurisprudencia de este Tribunal se ha incidido tanto en su vinculación con los derechos de defensa y a conocer de la acusación (...), como en la exigencia de separar la función de juzgar de la de acusar, para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del Juez, evitando que actúe como parte en el proceso contradictorio frente al acusado, cuando debe ser un órgano imparcial que ha de situarse por encima de las partes acusadoras e imputadas' (FJ 4). La imposición ex officio por el órgano judicial de pena que exceda de la solicitada por la acusación resulta acaso menos armonizable con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial en el proceso penal al asumir funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden. Esta doctrina constitucional, en los términos en los que ha quedado expuesta y perfilada, sobre el deber de correlación, como manifestación delprincipioacusatorio, entre la acusación y elfallo en el extremo concerniente a la pena a imponer, viene a coincidir substancialmente, como el Ministerio Fiscal pone de manifiesto en sus alegaciones, con el criterio que al respecto mantiene actualmente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo'. Por lo que en este caso efectivamente ha existido esa vulneración denunciada y en este sentido debemos revocar parcialmente la sentencia en el sentido de establecer la condena tal y como la solicitaba el Ministerio Fiscal, aceptando el planteamiento del recurrente en este sentido, y manteniendo el resto de pronunciamientos, incluido el de costas.

Y ello a pesar de la continuidad delictiva. En supuestos como el que ahora nos ocupa procede aplicar la pena del delito más grave, (el consumado) en su mitad superior ( art.74.1º del C.P .), lo que nos llevaría a la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años. Sin embargo la solicitud de pena del Ministerio Fiscal de dos años hace pensar en que la valoración de la misma ha sido muy cualificada por lo que la regla penológica es la prevista en el art. 66.1.2º de la L.E.Crim ., bajando aquélla en un grado. Por tanto, la pena solicitada es pena legal.

Para admitir la concurrencia de la atenuante, comenzaremos rechazando de plano los argumentos que se exponen por el juez de instancia para su no aplicación, debido a su improcedencia, ya que utiliza sesgadamente el informe aportado por la defensa, no valorando su contenido íntegro. Para la aplicación de la atenuante del art. 21.2º del C.P . basta la lectura del apartado sobre situación inicial e historia toxicológica donde se describe el historial toxicológico del paciente y el patrón de consumo de sustancias como cocaína, cannabis, e incluso, MMDA.-

CUARTO.-No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

QueESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de Carmelo , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2016 , pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 3 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 445/2015, debemos de revocar y revocamos parcialmente la misma en el particular relativo a la pena a imponer al acusado que será de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria legal de privación del derecho de sufragio pasivo por igual plazo, dejando el resto de pronunciamientos sin modificar, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-