Sentencia Penal Nº 505/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 1156/2016 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación Penal nº 1156/2016

Procedimiento Abreviado nº 70/2015 del

Juzgado de lo Penal de Valencia nº 10

Procedimiento Abreviado nº 72/2013 del

Juzgado de Instrucción de Quart de Poblet nº 3

SENTENCIA

Nº 505/2016

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTA: Doña LUCÍA SANZ DÍAZ

MAGISTRADA: Doña CAROLINA RIUS ALARCÓ

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

En la ciudad de Valencia, a veintiocho de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 400/2015 de fecha 06-10-2015 del Juzgado de lo Penal de Valencia nº 10 en Procedimiento Abreviado nº 70/2015, por delito contra la propiedad industrial.

Han intervenido en el recurso, como apelantes Braulio y Palmira , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Rocío Angeles Gómez Escrihuela y defendidos por el Letrado D. Bernabé Gallego Díaz, y como apelados el Ministerio fiscal, representado por Dª Ana Belén Sáez y la entidad Fischerwerke GMBH & CO.K.G, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Encarnación González Cano y defendida por la Letrada Dª María Carmen Ruiz Vázquez, y ha sido Ponente el Magistrado D. LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Resulta probado y así se declara que los acusados Braulio y Palmira , ambos de nacionalidad china, mayores de edad, en situación regular en España y sin antecedentes penales, son administradores solidarios de la mercantil 'LEVIS STAR, S.L.'; empresa con domicilio en la calle LÂ?Alcatalem nº 18 del Polígono La Cova de la localidad de Manises (Valencia), y cuyo objeto social loo constituye la comercialización de toda clase de artículos de regalo, hogar y ferretería y toda clase de productos para animales domésticos.

En tal condición, los acusados han venido importando con fines comerciales para su ulterior distribución y venta al por mayor a establecimientos de los denominados 'multiprecio' diversos productos de ferretería; y concretamente tacos de color gris marcados individualmente cada unidad con el distintivo o leyenda 'HSWJ' y envasados en blisters conteniendo diversas unidades; blisters que portaban el distintivo y marca 'Super Panda', figurando asimismo en tales envases la referencia a su empresa 'LEVIS STAR, S.L.' así como al CIF de la misma como datos del importador.

Los referidos tacos son fiel reproducción de los derechos de propiedad industrial registrados por la mercantil 'FISCHERWERKE GMBH & CO. K.G.', la cual no ha prestado su consentimiento; concretamente del modelo industrial internacional registrado con el número DM/044976 ante la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual), inscrito en fecha 16/09/1998 y con ciencia hasta el 16/09/2018; y se encuentran asimismo amparados por la marca internacional registrada número 700545 (tridimensional) 'FISCHER SX8'.

Una cantidad indeterminada de dichos tacos fue vendida por los acusados, entre otros, a las mercantiles 'ZHEN HERMANOS, S.L.' y 'BANDERA 5 ESTRELLAS, S.L.' de Málaga, donde el Grupo II de la Brigada Provincial de Policía Judicial llevó a cabo diversas actuaciones que no son objeto de la presente causa pero a raíz de las cuales, tras determinarse la procedencia de la mercancía intervenida, funcionarios del Grupo de Delitos Tecnológicos de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía de la Comunidad Valenciana se personaron sobre las 16:50 horas del día 9 de marzo de 2011 en el domicilio social de la mercantil 'LEVIS STAR, S.L.', comprobando que en una de las estanterías de la parte central de la nave había una caja abierta que contenía tacos de sujeción de 6 milímetros; encontrándose más tacos de sujeción de este tipo en cajas adyacentes. De este modo, la policía judicial intervino en la sede de la empresa un total de 9 paquetes de tacos de 6 mm; otros 12 paquetes de tacos de 6mm y otras 11 cajas conteniendo cada una de ellas 144 paquetes como los anteriores; interviniéndose, en definitiva, un total de 1.605 paquetes de tacos morfológicamente idénticos a los que comercializa la marca 'Fischer' y que se encuentran amparados por el modelo industrial antes referido.

El beneficio económico que hubiera podido obtener la mercantil 'LEVIS STAR, S.L.' mediante la venta de los tacos intervenidos habría ascendido a 1.203,75 euros.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Quart de Poblet acordó en auto de 21 de diciembre de 2012 la destrucción de la mercancía ilícita intervenida, excepción hecha de cuatro de los blisters intervenidos; habiéndose hecho entrega de dicha mercancía a los efectos indicados en fecha 16 de abril de 2013.'

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados Braulio y Palmira , como autores de un delito contra la propiedad industrial del art. 273.3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOCE MESES, a razón de VEINTE EUROS (20,00 €) como cuota diaria, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago y abono de costas, incluidas las de la acusación particular.'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la Procuradora de los Tribunales Dª Rocío Angeles Gómez Escrihuela en nombre y representación de Braulio y Palmira se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juzgado de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día 28-07-2016 para deliberación.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-Procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, que no desvirtúa los fundamentos de la resolución recurrida.

Condenados como autores de un delito contra la propiedad industrial previsto y penado en el artículo 273.3 del Código penal , se alega en primer término que la recurrente no habría cometido el delito porque, salvo su condición formal de administradora solidaria de la entidad importadora y distribuidora de los tacos de plástico falsificados, ninguna relación tuvo con los hechos.

Ciertamente, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-07-2004, rec. 2475/2002 , que 'no cabe olvidar que la responsabilidad criminal se atribuye por la intervención efectiva en los hechos, no por la titulación formal que pudiera existir en la ostentación de un cargo en la empresa ( Sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2.003 )'.

Sin embargo, en el caso de autos se estima justificada la condena de la recurrente por los siguientes motivos:

1º. Consta documentada en las actuaciones (folio 290) la condición de administradora solidaria de Palmira , junto con su esposo Braulio , de la entidad Levis Star SL, cargo inscrito en fecha 20-08-2010.

Es lícito entender, mientras no se acredite lo contrario, que quien ostenta tal cargo en una empresa familiar ejerce alguna labor relevante dentro de la misma, dado que, de lo contrario, no habrían decidido los acusados incurrir en los gastos y molestias inherentes a tal nombramiento.

2º. Cuando en el juicio oral se ha tratado de acreditar esa ausencia de toda intervención en los hechos enjuiciados se ha producido la paradoja de que quien debía comparecer para sostener tal versión exculpatoria (la propia acusada), decidió no comparecer pese a estar citada en legal forma.

3º. Que pudiera no estar presente en el almacén cuando el día 09-03-2011 se procedió a la incautación de los tacos falsificados (folios 20-22) no constituye prueba suficiente de la total desvinculación de la acusada con la empresa de la que era administradora solidaria.

4º. Por el contrario, lejos de afirmar esa total desvinculación, se alega en el recurso que no se desplazó a China para encargar la fabricación de los tacos (cuando lo relevante en este procedimiento es la distribución en España) o que no aparece su firma en la documentación relativa a la importación de la mercancía (cuando, en realidad, a los folios 242-267 no se identifica a la persona física que interviene en nombre de Levis Star SL).

En suma, en ausencia de una prueba clara de la plena desvinculación de la acusada respecto de la empresa de la que era administradora solidaria (desvinculación que ni siquiera se afirma en tales términos en el recurso), habrá que confirmar su responsabilidad penal como autora de los hechos delictivos cometidos en la misma en la medida en que el objeto de la empresa era, precisamente, la importación y distribución de mercancía al por mayor en España y que el delito enjuiciado se cometió al importar y distribuir mercancía falsificada.

SEGUNDO.-Descartado ese primer motivo, con relación a los hechos enjuiciados no se niega por los recurrentes la completa identidad entre los tacos de plástico incautados en su empresa y aquellos que se encuentran bajo la protección de la inscripción registral de la entidad denunciante. Esa identidad, además, quedó acreditada mediante el informe pericial obrante a los folios 175-182, debidamente ratificado en el juicio oral.

Consta además acreditada la inscripción registral a favor de la denunciante de los modelos falsificados (folios 32-172) de tal manera que, en realidad, no se discute en el recurso la concurrencia de todos y cada uno de los elementos objetivos del tipo penal objeto de acusación, es decir, de la importación e introducción en el comercio de objetos amparados en favor de tercero por un modelo o dibujo industrial ( artículo 273.3 del Código penal ), entendidos estos en los términos previstos en el artículo 1.2 a) de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección del Diseño Industrial .

Desde este punto de vista del elemento objetivo del tipo tan solo se alega en el recurso para sostener la irrelevancia penal de los hechos la inexistencia de confundibilidad en el consumidor, dado que cualquiera que adquiera productos en un establecimiento de 'todo a cien' sabe que se tratará de productos de inferior calidad.

Sin necesidad de entrar a valorar la procedencia de la interpretación que hace el recurso del requisito contenido en el artículo 274.1 del Código penal , lo cierto es que, como se señala en la sentencia recurrida, tal requisito no se menciona en el artículo 273, que es el precepto en cuya virtud se ha condenado a los recurrentes.

Queda por tanto, como alegación fundamental en la que se sostiene el recurso para pretender una sentencia absolutoria, la ausencia de concurrencia del elemento subjetivo del tipo, en la medida en que se niega que los acusados (en especial Braulio ) tuviera conocimiento de que la mercancía que importó fuera imitación de productos amparados por un modelo o dibujo industrial debidamente registrado.

Se alega que encargó la fabricación de los tacos tras examinar unas muestras en la Feria de Cantón, que actuaba de buena fe entendiendo que todo lo que allí se ofrecía era de lícito comercio; se alega que, pese a ser profesional del sector, la variedad de productos con los que trabaja impide que pueda conocer con detalle el mercado de uno tan específico como son los tacos de plástico, y, en fin, se alega que nunca tuvo conocimiento cierto de la falsedad de los tacos hasta que la Policía se personó en su almacén el 09-03-2011.

Tales alegaciones no pueden prosperar. Se invoca en la sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo sobre la ignorancia deliberada, que viene a constituir la base doctrinal del dolo eventual.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17-05-2016, rec. 1302/2015 , que 'Las reformas del Código Penal introducidas por la LO 8/1983 y la LO 10/1995 derogaron de manera clara la presunción de dolo que contenía el art. 1 del antiguo Código penal . Al introducir una expresa regulación del error sobre los elementos de la infracción penal y subrayar las exigencias del principio de culpabilidad, el Legislador dejó claro que el elemento cognitivo del dolo constituye un presupuesto de la responsabilidad penal que debe ser expresamente probado en el proceso.

En alguno de los precedentes de esta Sala, no obstante, se ha mencionado la 'ignorancia deliberada', como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del art. 14.1 CP o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia discutida en el recurso).

Este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del 'willful blindness' del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la 'ignorancia deliberada' -cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20-7- 2006- pueda ser utilizada para eludir 'la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual', o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo.

Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. Asimismo tampoco cabe impugnar la aplicación del principio 'in dubio pro reo' realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto 'principio' de la ignorancia deliberada.

Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP . Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba.'

En el caso de autos el dolo de los recurrentes (entendido en la forma que se termina de expresar) se infiere razonablemente de las siguientes circunstancias:

1ª) Pese a lo pretendido en el recurso, los apelantes no son unos pequeños comerciantes con una mínima actividad y, por tanto, con un muy limitado conocimiento de la mercancía con la que trabajan. Por el contrario, se dedican a la importación al por mayor de mercancía que luego distribuyen entre minoristas de distintos puntos de España.

2ª) Ese volumen de negocio es incompatible con su alegada ignorancia sobre las características de la mercancía con la que comercian, incluso a pesar de la nula formación académica de que adolecen, según el recurso, los empresarios chinos.

3ª) Aunque en el recurso se trata enfocar la importación de la mercancía como una adquisición de productos de buena fe en una importante feria, y sin necesidad de entrar a valorar las dudas que expresa la denunciante sobre la efectividad del control que en la Feria de Cantón se haga con relación a la licitud de la mercancía que en ella se exhibe, lo cierto es que, como se alega en la impugnación de la apelación, el recurrente reconoció que no se trató de una simple adquisición de productos en la feria, sino que, a la vista de unas muestras, encargó la fabricación de una cierta cantidad de tacos de plástico que se distribuirían en envases que llevaban una marca propia de la empresa de los recurrentes.

Es claro que quien encarga la fabricación de mercancías sin comprobar siquiera someramente (según manifestaciones del acusado) la licitud de las mismas, asume voluntariamente su falsedad, en especial cuando, como sobradamente deben conocer los recurrentes (importadores de muy diversas mercancías), la regla general es que las mismas están amparadas por algún derecho de propiedad industrial.

4ª) Confirma, finalmente, el conocimiento y voluntariedad de los recurrentes en la distribución de mercancías falsificadas el hecho de que, pese a tener conocimiento de que en enero de 2011 se había producido la intervención policial de los tacos de plástico que habían vendido a dos clientes de Málaga, siguieron distribuyendo los mismos y los mantenían en su almacén dispuestos para su distribución el 09-03-2011.

Acertadamente valora el Juzgador de instancia la declaración sumarial del acusado (folios 236-237) cuando en el juicio oral alegó no recordar esa advertencia recibida de sus clientes de Málaga. Y acertadamente estima el Juzgador de instancia que esa advertencia se refería a los tacos de plástico (pese a lo que se alega en el recurso), porque solo a los mismos se ciñó la intervención policial en Málaga y porque expresamente así lo reconoció en su declaración sumarial y porque en el juicio oral, superada parcialmente esa mala memoria, reconoció que el cliente le dijo que no le volviera a mandar ese producto.

Queda, pues, sobradamente justificada la concurrencia del elemento subjetivo del tipo en los acusados y, en definitiva, queda acreditada la procedencia de su condena como autores del delito contra la propiedad industrial por el que fueron condenados en la sentencia recurrida, condena que, en consecuencia, debe ser confirmada por sus acertados fundamentos, sin que se vea afectada, como se pretende en el recurso, por la condena en China del fabricante de los tacos, dado que la conducta enjuiciada en este procedimiento no es la de ese fabricante, sino la de los recurrentes, importadores y distribuidores en España de dicha mercancía.

TERCERO.-Finalmente, como último motivo del recurso, se impugna la cuota diaria (fijada en 20 euros) de la pena de multa impuesta a los recurrentes, interesando una sustancial disminución.

Tampoco puede prosperar el motivo. Apareciendo los acusados como los únicos propietarios y como los únicos administradores solidarios de la entidad utilizada para llevar a cabo el hecho delictivo, es razonable que el Juzgador de instancia tenga en cuenta, entre otras circunstancias, el volumen de negocio de dicha entidad al valorar la capacidad económica de los recurrente para fijar el importe de la cuota diaria.

Sentado lo anterior, basta recordar que con relación a una cuota diaria de 10 euros, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-05-2012, nº 320/2012 , afirmó que 'la cuota fijada en la sentencia se encuentra mucho más cercana al mínimo posible de dos euros diarios que al máximo, establecido en cuatrocientos euros, por lo que en realidad no precisaría de una motivación especial. Por otra parte, ni en la sentencia ni en el motivo se contienen elementos de hecho que permitan suponer que el recurrente se encuentra en una situación de indigencia o similar que pudiera justificar la imposición del mínimo absoluto previsto en la ley'.

Reiteran tal criterio, por ejemplo, las sentencias de fecha 08-04-2013, rec. 1618/2012 , y 07-06-2012, rec. 1968/2011 .

Por razones similares, entre otras muchas, también se ha considerado ajustada una cuota diaria de 12 euros ( sentencias del Tribunal Supremo de fecha 18-05-2016, rec. 2188/2015 , y 30-01-2013, rec. 428/2012 ).

En el caso de autos, además del volumen de negocio de la empresa de la que son titulares los recurrentes, conviene recordar que no solo no han intentado justificar que su situación económica es más próxima a la indigencia o la pobreza, sino que, por ejemplo, se han valido en este procedimiento de Procuradora y Letrado de libre designación, Letrado que, además, como se afirma en el recurso, es quien habitualmente actúa en defensa de sus intereses empresariales.

CUARTO.-No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Rocío Angeles Gómez Escrihuela en nombre y representación de Braulio y Palmira .

Segundo: Confirmar la sentencia apelada.

Tercero: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.