Sentencia Penal Nº 505/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 203/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00505/2019
Rollo número 203/2019.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número tres de Palma.
Procedimiento de Origen: Procedimiento abreviado 54/2019.
SENTENCIA núm. 505/19
S.S. Ilmas.
DON DIEGO GÓMEZ-REINO DELGADO
DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL
DON ALBERTO RODRÍGUEZ RIVAS
En Palma de Mallorca, a once de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTO por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr.
Presidente Don Diego Gómez-Reino Delgado y por los Ilmos. Sres. Magistrados Don Juan Jiménez Vidal y Don
Alberto Rodríguez Rivas, el presente rollo núm. 203/2019 en trámite de apelación contra la sentencia dictada
el día 19.7.2019 en el marco del procedimiento abreviado nº 54/2019, seguido ante el Juzgado de lo Penal
número tres de Palma, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado, Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma, dictó sentencia el 19.7.2019, condenando a Rodrigo como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de arma, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil fue condenado a indemnizar al legal representante del establecimiento ' DIRECCION000 ', propiedad de Victorino ., en la cantidad de 1.584 €.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, la representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación. El Ministerio Fiscal formuló oposición.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente D. Juan Jiménez Vidal. La fecha de deliberación y votación se ha adelantado a día de hoy por motivos organizativos.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede revocar la declaración de hechos probados de la sentencia y sustituirla por la siguiente: 'Sobre las 2:20 horas del 12.12.2016 dos personas con el rostro cubierto con la capucha de la cazadora y una máscara para evitar ser identificados penetraron en el local de juegos ' DIRECCION000 ', propiedad de Victorino ., sito en la CALLE000 número NUM000 de Palma que se hallaba abierto al público.

Esgrimiendo un cuchillo se dirigieron hasta donde se encontraba la empleada, Celestina ., diciéndole que les diera el dinero de la caja registradora, accediendo finalmente a la misma donde se apoderaron de 1.584 €, que no han sido recuperados y el propietario reclama'.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se fundamenta en primer lugar en error en la valoración de la prueba. Hace un análisis de los medios de prueba e indicios que difiere radicalmente del realizado por el Magistrado en la sentencia impugnada y que le conducen a concluir que no existe prueba alguna que pueda justificar la imputación del hecho al acusado. En segundo lugar, como consecuencia de lo anterior, alega infracción del derecho a la presunción de inocencia. En conclusión. interesa que se revoque la sentencia y se dicte un pronunciamiento absolutorio.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El Juzgador de Instancia, en la sentencia, tras establecer el relato fáctico correspondiente señala que la prueba indiciaria practicada le ha llevado a la plena convicción, más allá de toda duda razonable, de que los hechos son los declarados probados en la resolución y, por tanto constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de arma previsto por el artículo 242.1 y 3 del Código Penal. Expone la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo acerca de la idoneidad de la prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia en términos que compartimos plenamente. Seguidamente enumera los hechos indiciarios que lo llevan a inferir la comisión del hecho delictivo por el acusado. Enumera los siguientes que valoramos a continuación: 1.- Señala como hecho indiscutido que dos personas con el rostro tapado y esgrimiendo un cuchillo entraron en el local y, atemorizando a la empleada, se apoderaron del dinero de la caja registradora, que ascendía a la cantidad de 1.584 €. Ello fue grabado por las cámaras de videovigilancia del local y relatado por la empleada.

Sin embargo, no se puede identificar al acusado como uno de los asaltantes pero, señala el Juzgador, 'la altura y complexión física de los autores del robo coincide con la del acusado'.

Viendo las fotografías correspondientes al momento en que se perpetró el robo y las obtenidas posteriormente del acusado y el coautor del robo no podemos afirmar que el primero tenga la misma complexión física y altura que los autores del delito. En todo caso, si la tuviera, ello no supondría un indicio a efectos de atribuir la autoría de un delito, podría tratarse de una simple coincidencia.

2.- El menor de edad implicado en el robo admitió su participación en el hecho delictivo ante el Tribunal correspondiente y ya ha sido condenado por ello. Compareció como testigo al juicio objeto de la sentencia apelada y se dice en ella que 'fue preguntado sobre si esa noche lo acompañaba el acusado y, pudiendo negarlo, decidió no responder a la pregunta' acogiéndose al artículo 418 LECr. Se pregunta el Magistrado de instancia: 'Si el acusado realmente no participó en el robo, que sentido tiene que Jesús Ángel (el testigo) no responda a la pregunta'.

No respondió a la pregunta porque el Magistrado informó al testigo de que ostentaba dicho derecho en virtud de lo que dispone el artículo 418 del Código Penal. No contestó acogiéndose a su derecho a no declarar sin que de ello quepa extraer conclusiones incriminatorias hacia otra persona. Del hecho de que no contestara no parece lógico extraer un indicio de participación del acusado en la comisión del delito.

3.- Se señala que el testigo y el acusado eran amigos al tiempo de los hechos y que obran en el atestado policial fotografías en las que visten los mismos vaqueros, deportivas y bandolera que llevaban los autores de los hechos.

Vistas las fotografías obrantes a los folios 19 a 25 no es posible concluir que los vaqueros, deportivas y bandoleras que se ven en las mismas, correspondientes al lugar en que se cometió el robo, y las que aparecen en las obtenidas por la policía de las redes sociales sean las mismas. Los pantalones de uno de los que cometen el delito llegan hasta media pierna y los utilizados en las fotografías obtenidas en las redes sociales aparecen pantalones largos. Las chaquetas son diferentes. En las fotos del robo una de ellas está marcada con el número 16 y la otra es de color gris. En las otras fotos no aparece ni una ni la otra.

4.- Un agente de policía declaró en el acto de juicio que el menor Jesús Ángel había relatado que el botín se lo repartieron en un portal de la CALLE001 y que el acusado tenía su domicilio en la misma calle.

No apreciamos poder indiciario en esta afirmación que, además, no sabemos de donde surge.

5.- Un cliente del local de juego -no identificado- señaló al acusado y al menor como autores del hecho y lo narró a la empleada del local que, a su vez, se lo contó a la policía. El menor acudió al local de juego después de cometido el robo y le pidió perdón a la empleada. Después reconoció los hechos ante el Juzgado.

El menor que reconoció su participación en los hechos ya ha sido condenado por el Jugado de Menores. La persona que supuestamente informó de la identidad de los dos autores del robo no ha declarado en ninguna de las fases del procedimiento ni ha sido identificado ni sabemos nada de él. Es una incógnita en la presente causa. No es razonable que se valore como indicio la supuesta manifestación de una persona desconocida, de la que no tenemos la más mínima información y que ha permanecido ajena por completo al procedimiento sin prestar declaración en momento alguno.

6.- Todo lo anterior exigía una explicación razonable del acusado que se limitó a negar los hechos y propuso como testigo a una tía suya que señaló que aquel día llegó a su casa sobre la 1:30 horas, pero no supo más pues se quedó dormida. El hecho ocurrió pasadas las 2:00 horas.

Es evidente que el acusado no está obligado a demostrar su inocencia. Negó los hechos y presentó como testigo a la única persona que podía dar razón de donde se encontraba poco antes del momento en que ocurrieron los hechos. Es posible que entre la 1:30 y las 2:00 de la madrugada del día de los hechos el acusado pudiera salir de la casa en la convivía con su tía. Es igualmente posible que no lo hiciera. El derecho a la presunción de inocencia nos obliga a decantarnos por la última posibilidad.

No compartimos que de los indicios recogidos en la sentencia se deduzca que ha existido prueba indiciaria bastante para enervar la presunción de inocencia. Los indicios señalados no conducen lógicamente a la conclusión que se hace. La inferencia que se hace en la sentencia no nos parece razonable.

Se señala en la STS de 26.9.2013: 'En efecto, la prueba indiciaria es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El análisis de la jurisprudencia permite destacar su distinta valoración.

Así, si en la STC 174/85, de 17 de diciembre , se afirmó que 'la prueba directa es más segura y deja menos márgenes de duda que la indiciaria', hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho- consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECr.) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación ( art. 120 CE ).

El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria: a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la acreditación del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...

c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio 'in dubio pro reo'.

e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos'.

f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos -consecuencias-. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el órgano jurisdiccional que aplica la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias.

Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplea, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra'.

Más específicamente se señala en la STS 24.7.2013 nº 690: 'Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

En lo que respecta a la prueba indiciaria, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Y en resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008 , 109/2009 y 126/2011 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: '1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 )'.

También ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998 , 220/1998 , 124/2001 y 137/2002 ).

A nuestro juicio la sentencia impugnada incurre en este último defecto. De los indicios que establece como hechos base no se infiere de modo inequívoco la conclusión a que se llega. Las inferencias que se contienen en la sentencia no son concluyentes. No nos conducen a poder afirmar con seguridad que el acusado fuera la persona que acompañó al menor en la ejecución del robo. Esa es una posibilidad, pero los hechos acreditados no nos conducen a ella de más allá de cualquier duda razonable. Las posibilidades que se deducen de los indicios están abiertas no se cierran en la coautoría del acusado, admiten otras muchas posibilidades que no quedan eliminadas. En consecuencia, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia con un pronunciamiento absolutorio.



TERCERO- Las costas de este recurso se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar los recursos de apelación interpuesto por la representación procesal de Rodrigo contra la sentencia dictada el día 19.7.2019 en el marco del procedimiento abreviado nº 54/2019, seguido ante el Juzgado de lo Penal número tres de Palma. Se revoca dicha resolución y se acuerda absolver libremente al acusado.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción de Ley conforme a lo dispuesto por el artículo 847.1.B) LECr.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Letrado de la Administración de Justicia, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.