Sentencia Penal Nº 506/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 29/2005 de 17 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00506/2005

Rollo nº 29/05

Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 1531/02

SENTENCIA Nº 506

Audiencia Provincial de Madrid

ILMOS. SRES. SECCIÓN PRIMERA.

PRESIDENTE: DÑA OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

MAGISTRADOS: DÑA CONSUELO ROMERA VAQUERO

DÑA ARACELI PERDICES LÓPEZ

En Madrid a 17 de noviembre de 2005.

Vista por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en juicio oral y público el rollo número 29/05 procedente del Juzgado de Instrucción número 17 de Madrid (P.A. nº 1531/02) por delito de estafa contra Alvaro, mayor de edad, nacido en Madrid el día 11-09- 1972, hijo de Pedro y de Alsidra con domicilio en CALLE000 nº NUM000, NUM001 Derecha (Madrid), sin antecedentes penales y declarado insolvente, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, como acusación particular Augusto y Jesús Carlos representados por el Procurador D. Ignacio Orozco García y defendidos por el letrado D. Oscar Hernan Romera y dicho acusado representado por el Procurador D. Jose Andrés Cayuela Castillejo y defendido por el Letrado D. Jose Luis García Castañeda y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

Primero: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos procesales como no constitutivos de delito y solicitó la absolución del acusado.

Segundo: La acusación particular, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 y siguientes del Código Penal , con la agravante de abuso de confianza del artículo 250.1.7 del mismo texto legal , con la concurrencia de la agravante citada y solicitando la imposición de la pena de prisión de dos años y medio, inhabilitación profesional por igual tiempo, multa de seis meses e indemnización a los perjudicados en 120.000 euros y 72.000 euros por daños y perjuicios.

Tercero: La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como no constitutivos de delito y solicitó la absolución de su patrocinado.

Hechos

Que el día diecisiete de enero de 2001, el acusado Alvaro, Augusto, Jesús Carlos y Luis María, constituyeron mediante escritura pública la sociedad "Sasandra Social Madrileña SL" con la finalidad de explotación de la Sala Baraka, a cuyo efecto habían arrendado el fecha uno de octubre de 2000 un local ubicado en la Avenida de Menéndez Pelayo número 9 de esta capital.

Días después, los citados socios procedieron a otorgar contrato de compraventa de participaciones sociales de la citada entidad a la mercantil Hostelería Tolima SL, la cual continuó con la explotación y arrendamiento del local referido.

En el contrato reseñado se establecía como claúsula resolutoria, entre otras, la del cese de la explotación por cierre decretado por la Administración Pública, dándose la circunstancia de que en el momento de la constitución de la sociedad se encontraba en tramitación el expediente administrativo nº 103/2000/00697 de precinto y cierre de actividad, extremos conocidos por ambas partes.

Una vez decretado el citado cierre, Hosteleria Tolima SL resolvió el contrato y Jesús Carlos, Augusto y Luis María instaron juicio ordinario contra la citada mercantil por el impago de cantidades adeudadas.

En el citado procedimiento, recayó sentencia desestimatoria de la pretensión de los demandantes.

En fecha uno de agosto de 2001 por el administrador de Sasandra se procedió a resolver el contrato de arrendamiento del local objeto del proceso, devolviéndose la fianza por el propietario, procediéndose seguidamente al arrendamiento del tan citado inmueble a la entidad Marciano Frito Europeo SL, mercantil cuya representación era sustentada por el acusado Alvaro.

Fundamentos

Primero: En el caso presente, procede la absolución del acusado y ello es así porque, a la vista de la actividad probatoria desplegada en el acto del plenario, el Tribunal ha de llegar a la conclusión de que no concurren en su conducta los elementos para entender que por el mismo se ha perpetrado el delito de estafa por el que es perseguido por la acusación particular en estas diligencias.

Así es: la doctrina jurisprudencial ha analizado en numerosísimas resoluciones los requisitos necesarios para la existencia del tipo penal descrito en el artículo 248 del texto punitivo (art 528 del TR de 1973 ) pudiendo hacerse mención en este punto a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1993 , la cual establece en su FJ Segundo: "El único motivo de casación se alega por infracción de ley, artículo 849.1 procedimental, a través del cual se denuncia la indebida aplicación del artículo 528, párrafo primero, del repetido Código Penal . Sustancialmente se niega la existencia del delito de estafa, por ausencia de todos y cada uno de los requisitos que conforman y constituyen el tipo, con lo que se está proclamando, obviamente, la concurrencia ahora de una simple negociación civil sin transcendencia alguna en el campo penal.

En las estafas que se consuman mediante los llamados contratos privados criminalizados o negocios jurídicos criminalizados, son precisamente esos convenios civiles, también mercantiles, los que se constituyen en instrumentos apropiados para producir el desplazamiento lucrativo del patrimonio de la víctima en beneficio del defraudador. Como este desplazamiento es el fin perseguido en los contratos normales (legales y lícitos), la dificultad se presenta cuando la contraprestación de una de las partes no se cumple, porque entonces se hace necesario distinguir el dolo defraudador del simple incumplimiento civil.

La distinción estriba, fundamentalmente, en el ánimo de enriquecimiento injusto que preside la conducta del agente, el cual, de antemano, sabe (y quiere) que no pagará o que no podrá pagar. Ahora bien, al tratarse de un íntimo estado de conciencia, como toda intención, como todo ánimo o como todo deseo, es inasequible a la percepción directa de los jueces, por lo que éstos habrán de inducir ese dolo característico de todas las circunstancias concurrentes (precedentes, simultáneas y posteriores), juicio de valor, de inferencia o de intenciones que, debiendo sostenerse en los razonamientos jurídicos del silogismo judicial, nunca en el «factum», pueden y deben ser revisados en la vía casacional aquí escogida, la infracción de ley del artículo 849.1 que, de otro lado y sin perjuicio de lo acabado de exponer, obliga a respetar el hecho probado si no se quiere incurrir en la causa de inadmisión (que ahora sería de desestimación) del artículo 884.3 procesal.

Esta sentencia continúa diciendo: "Tercero. El delito de estafa ha sido profundamente estudiado por la doctrina de la Sala Segunda. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, en la línea de lo antes reseñado, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es, entonces y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación que, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa (ver las Sentencias de 16 de octubre y 16 de junio de 1992 ). Engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos constituyentes del tipo penal previsto en el tan repetido artículo 528.

Por lo expuesto hasta este momento, y aplicando tal doctrina al supuesto de hecho enjuiciado, el motivo se ha de desestimar.

1) El engaño, siempre anterior o concurrente con los hechos, aparece como maniobra torticera y falaz, por medio de la cual el sujeto activo, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del o de los perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero, requisito esencial y nuclear del delito. Engaño, con entidad suficiente (no burdo ni irreal) como para propiciar el error del sujeto pasivo, que a su vez implica deslealtad y abuso de confianza. En el caso de ahora, el acusado, que hasta ese momento ha cumplido con sus obligaciones contractuales, concierta una serie de compraventas importantes, dentro de un mismo período de tiempo (mes de julio o agosto de 1986), con también un análogo «modus operandi» (pagar la compra de los terneros, chotos o corderos, con cheques sin fondo, lucrándose de la reventa que a su vez lleva a cabo con terceros).

2) El ánimo de lucro, verdadero elemento subjetivo del injusto, que se corresponde con el logro o la meta final de toda maquinación, es decir, con la obtención del beneficio patrimonial, o ganancia evaluable económicamente precisada de manera cierta, exacta y conocida, deseo, en suma, coetáneo a la propia mentira, aquí configurado con el producto económico que aquella reventa originó.

3) Adecuada relación de causa a efecto entre el engaño y el beneficio obtenido que desemboca en la efectiva disminución en el patrimonio del sujeto pasivo, en tanto cada uno de ellos encontraron fallidos los distintos cheques sin fondo que se les entregaron por el acusado, todavía impagados.

No hay explicación lógica, que pueda disculpar, aclarar o justificar la actuación del recurrente. Naturalmente que ha de procederse por medio de la inducción, interpretando, por las reglas del artículo 1253 del Código Civil , los numerosos datos concurrentes. Pero a través de todos ellos, de manera racional, adquiere la legítima deducción visos de credibilidad absoluta. La maquinación y el ardiz empleado son tan claros, tan sencillos y tan fáciles de descubrir, que sobran explicaciones complementarias".

En similares términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1988 estableciendo que " Segundo: La redacción del primer párrafo del art. 528 de la Ley penal es muy clara y recoge los tres elementos del delito de estafa que la doctrina jurisprudencial y científica han venido exigiendo. Es el primero el engaño, ratio essendi de esta figura y que tiene que producir el efecto de inducción al sujeto pasivo para realizar el acto de disposición patrimonial a favor del autor de ese engaño. Si vemos el relato declarado probado es innegable que el contrato se realizó de buena fe por ambas partes, con sujeción a los moldes usuales de ese tipo contractual en el mercado, sin que de tal relato se pueda deducir ni engaño como nexo causal, ni intención engañosa por parte del contratista que se engañó a sí mismo con sus cálculos, a causa de su inexperiencia y no de mala fe. Es a posteriori cuando, a la vista de la realidad de los costes en la parte inicial de la estructura a edificar, para enjugar el déficit constatado que anulaba sus expectativas de beneficio comercial, realiza una ya consciente y voluntaria disminución de calidad en los materiales, con repercusión grave y comprobada por el propietario en la seguridad estructural, lo que dio lugar a la paralización de esa fase de la obra y a la resolución del contrato, al negarse el contratista a asumir la demolición y rehabilitación de lo construido al arruinarse con la perspectiva de este gasto sus expectativas erróneas y más allá de sus posibilidades de empresa incipiente y sin solvencia suficiente. Aquí sí hubiera habido engaño si se hubiera llevado adelante la construcción defectuosa, pero como hemos visto el propietario cortó el paso a la misma a tiempo, aunque ya había entregado a cuenta la cantidad cifrada en los hechos y respecto a la cual el Tribunal a quo reserva los derechos de resarcimiento en vía civil por el incumplimiento de contrato que de tales hechos se desprende. De los otros elementos es indiscutible la existencia del perjuicio económico reconocido como queda dicho y discutible el lucro, en sentido más bien de compensación de pérdidas que es lo que afirma la sentencia. Pero el ánimo de lucro inicial, concurrente al negociarse el contrato no era sino el beneficio comercial lícito, mal calculado por el contratista. Vemos pues que lo decisivo es si el dolo posterior puede explicitar el ánimo engañoso y por lo tanto si debe ponderarse como injusto penal o sólo civil. Recordemos a este propósito también, que la Ley Orgánica 8/1983 que reformó el art. 528 a fondo suprimió el criterio enunciativo sustituyéndolo por el concepto actual, reforma que es acorde con el espíritu que modificó también el art. 1 del Código suprimiendo de él la presunción de voluntariedad incluso a efectos de resultado distinto del propósito. Lo que ha llevado a esta Sala en Sentencia de 30 de enero de 1987 que ya el ánimo de lucro no puede presumirse iuris tantum y habrá de alcanzarse a través de los hechos externos valorables en este ámbito, valoración que sin duda ha hecho la Sala de instancia como se ve en sus correlativos resultando y considerando primeros.

Continúa esta resolución en su Fundamento Jurídico Tercero: "La proximidad de no pocos supuestos de hecho denunciados como estafas a meros ilícitos civiles o mercantiles ha generado frecuentes dudas para su diferenciación del dolo penal y esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones, debiendo prevalecer la doctrina más reciente por ser consecuente con la reforma del texto penal y por ajustarse a las normas de interpretación de la redacción actual del art. 3.1 del Código Civil ; que, por otra parte, prevé en su texto la responsabilidad civil por vicios en la construcción (art. 1.591). Ya hemos visto que las entregas a cuenta tienen como causa el contrato y que éste no se concluyó causado por engaño. Numerosas sentencias de esta Sala venían exigiendo que la intención engañosa debe inspirar la conducta del sujeto activo desde la iniciación del negocio fraudulento por lo que tiene que precederle, mientras que el dolo civil tiene carácter de dolo subsiguiente, en la fase de cumplimiento o ejecución (Sentencias de 20 de mayo, 27 de junio, 14 de julio y 26 de octubre de 1981 ). La Sentencia de 9 de febrero de 1984 dice que, si concurre incumplimiento contractual doloso dolus subsequens (no antecedente ni determinante del contrato), sólo es valorable en el plano civil en relación con el incumplimiento de las obligaciones, pero no vició el consentimiento del contratante. En la misma línea las Sentencias de 30 de enero y 9 de febrero de 1984 descartan del ámbito penal los casos en que sólo hay una decepción ulterior de la confianza del que contrató; porque la empresa contratista no reunía la solvencia creída y no era capaz de llevar a buen término la operación mercantil concertada. En estos casos no hay estafa, hay sí incumplimiento de obligaciones civiles o mercantiles y acción para reclamar daños y perjuicios como la Audiencia señala. Por todo lo expuesto y a la luz de tal reiterada doctrina hay que concluir que el supuesto de autos encaja en situación similar a la contemplada por aquélla y el Tribunal a quo ha interpretado correctamente el precepto legal y su inaplicación al caso presente se ajusta a Derecho. No procede pues estimar el recurso interpuesto, sin perjuicio desde luego de la reserva de derechos civiles que la sentencia de instancia acertadamente hizo".

Aplicada la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, se llega al conclusión, anteriormente anunciada, esto es, de que no concurren en los hechos objeto del proceso los requisitos exigidos legalmente exigidos para la existencia de ilícito penal .

Efectivamente: en cuanto al elemento del engaño no aparece que el mismo haya existido en las operaciones objeto del procedimiento, pues de la prueba practicada en el acto del juicio oral y de la documental obrante en las diligencias encontramos que las mismas se contraen a la constitución de una sociedad entre personas legalmente capacitadas para ello, así como en el otorgamiento de un contrato de compraventa de participaciones de la citada sociedad por parte de las mismas, contrato en el que se consignaba una claúsula resolutoria por todos conocida, ya que todos los integrantes de la sociedad firmaron el referido documento, que fue debidamente elevado a escritura pública.

No puede inferirse ante el dato objetivo de la suscripción voluntaria en ambas ocasiones (privada y pública) del contrato referido por los querellantes, que los mismos fueran engañados de forma alguna por el acusado, pues el ni siquiera el mismo ostentaba el cargo de representante o apoderado de la sociedad, no siendo bastante para la imputación que se pretende, aun siendo tales afirmaciones ciertas, que el acusado, en su condición de abogado apremiase a los demás socios suscribir el contrato o que solo les informara poco antes de la firma del mismo. Los querellantes son personas con plena capacidad para efectuar el referido negocio jurídico y en absoluto se ha concretado cual fue la maniobra engañosa del que sostienen haber sido objeto, maniobra precisa para poder hablar del antedicho tipo penal por tratarse, como ya se ha hecho constar del elemento esencial del delito propugnado.

Aparte de lo expuesto, y aun admitiendo como ciertas las manifestaciones de los querellantes sobre el interés del acusado en que se suscribiera el documento y la confianza que en sus opiniones tuvieran los querellantes, extremos no acreditados sino más bien desvirtuados por el testimonio del Letrado Javier Guisáosla, que mantuvo que fue en su despacho profesional donde se confeccionó el documento sin intervención activa del acusado, tampoco concurre en este caso el elemento constitutivo del delito de estafa relativo al perjuicio económico, elemento es te también necesario para la existencia del tan citado ilícito. Tal conclusión se desprende de que ni incluso por la propia parte querellante se ha llegado a determinar con claridad el concreto perjuicio que se manifiesta haber sufrido a consecuencia de los hechos objeto de este procedimiento. Se ha aducido por los querellantes en este sentido que el activo de la sociedad estaba constituido por el arrendamiento del local objeto de litigio, pero lo cierto es que siendo precisamente estas personas las arrendatarias (y no las arrendadoras del citado local) en absoluto puede considerarse dicho arrendamiento como un activo de la empresa y aun menos que la "pérdida" de dicho contrato de arrendamiento por la concurrencia de una condición resolutoria previa y libremente pactada constituya un perjuicio económicamente evaluable y constitutivo de elemento delictivo anteriormente referido.

Igualmente, tampoco puede considerarse que la conducta del acusado, suscribiendo a través de una sociedad cuya representación ostentaba un nuevo contrato del arrendamiento del local, con posterioridad a la resolución objeto del proceso, contrato en que se fija un precio de alquiler superior al establecido en el primero constituya una maniobra de enriquecimiento por parte del mismo a los efectos del artículo 248 del Código Penal , siendo por ello que, como ya se hizo constar, procede la absolución.

Es cierto, sin embargo, que los querellantes se sintieron perjudicados por las negociaciones objeto del proceso y por ello acudieron a la jurisdicción civil no obteniendo la satisfacción de sus pretensiones. También es cierto que el Tribunal se vió sorprendido por el testimonio de Mariano el cual mostró un total desconocimiento de los hechos a pesar de ostentar el cargo de administrador de la sociedad Tolima y del Marciano Frito SA. No deja de llamar tampoco la atención que precisamente sea una sociedad (El Marciano) en la que participa el acusado la que suscriba el nuevo contrato de arrendamiento del local litigioso, pero de tales apreciaciones, aunque pueda inferirse la duda sobre la ética que rigiera la conducta del acusado, no puede deducirse que el mismo perpetrara un delito por la falta de los concretos elementos exigidos por el tipo, como ya se ha analizado.

Segundo: Dado el pronunciamiento absolutorio de esta resolución, procede declarar las costas procesales de oficio ( art. 240.1 de la LECrim y, a "sensu contrario", art. 123 C. Penal ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Alvaro del delito de estafa por el que venía siendo acusado por la acusación particular en estas diligencias, declarando de oficio las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ,en su caso, habrá de prepararse en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación de la presente resolución .

Así por esta sentencia, de la que se llevara Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.