Sentencia Penal Nº 506/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 105/2006 de 31 de Julio de 2006

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 2 de Benidorm (J.O. nº 89/06 )

Diligencias Urgentesnº 209/05 (Instrucción nº 6 de Denia )

Rollo de Apelación nº 105/06

SENTENCIA Núm. 506

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. JULIO UBEDA DE LOS COBOS

-----------------------------------------------------------

En la Ciudad de Alicante a Treinta y uno de julio de dos mil Seis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 87, de fecha 13 de marzo de 2006, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Benidorm en las Diligencias Urgentes nº 209/05 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Denia por delito de Maltrato Familiar, habiendo actuado como parte apelante Luis Pablo , defendido por el Letrado D. Enrique Javier Botella Soria y como parte apelada María Inmaculada , asistida por el Letrado D. Alberto Pla Carretero.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "en aras a la brevedad se dan por reproducidos los Hechos Probados de la Sentencia de instancia. ".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "QUE DEBO CONDENAR y CONDENO A D. Luis Pablo como autor responsable de un delito de maltrato psicológico habitual del art. 173.2 último párrafo del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación de la tenencia y porte de armas por TRES AÑOS y la prohibición de acercarse a menos de 200 metros a la víctima, a su domicilio o lugar donde se halle así como de comunicarse con ella por DOS AÑOS.

Se le condena al pago de las costas incluidas las de la de la acusación particular.

Para la ejecución de la pena impuesta deberá compensarse el tiempo que el condenado hayan estado privados de libertad por estos hechos.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Luis Pablo el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 27.07.06.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Declara probado la juez penal que el recurrente ha vejado durante el verano de 2005 en el domicilio de los padres de ella y casi a diario a la Sra. María Inmaculada y en presencia, en algún caso, de la hija común, diciéndole palabras como "puta", o frases como "o me lavas o me planchas la ropita o te vas a enterar", "te voy a joder donde más duele", "tú no puedes opinar porque tienes menos coeficiente intelectual que tu hija", frases que utilizaba bajo la amenaza de no pagar la hipoteca de la vivienda familiar.

Llega la juez penal a la plena convicción de la responsabilidad penal del recurrente en base a la prueba practicada por la comisión de un delito del art. 173.2 CP y en concreto en base a la propia declaración de la víctima en el plenario, en la denuncia y la judicial reuniendo los presupuestos exigidos de la valoración de la declaración de la víctima , según recoge con acierto la juez en su sentencia, sobre todo en el ámbito de la violencia de género, como detalla la juez penal con cita de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, por reiterada en este tipo de casos.

Así , tras concretar la concurrencia de los presupuestos exigidos en estos supuestos, la juez penal señala que la víctima ha relatado en el plenario las frases proferidas de forma continuada por el ahora recurrente; además, la juez insiste en que este relato de hechos no solo se ha realizado en el plenario, sino que cumpliendo con los requisitos exigidos por la jurisprudencia se ha verificado en la misma línea tanto en la denuncia como en la fase de instrucción , y así consta en primer lugar en la denuncia inicial al folio nº 21 de autos en donde la víctima relata en fecha 5-10-05, como en fecha 6- 10-05 ante la judicial presencia al folio nº 30 de las actuaciones y que luego ratifica en el plenario a los folios nº 191 y ss de autos. Además, el propio Jon, padre de la víctima confirma las frases proferidas y María respecto a la actitud humillante del recurrente hacia su hija. Respecto a la declaración de la testigo propuesta por la defensa no le otorga virtualidad exculpatoria al no haber presenciado los hechos. Por ello, la juez apunta que frente a los testigos de la defensa le otorga mayor validez y poder de convicción a los testigos directos , pero sobre todo a la credibilidad de la propia víctima al concurrir los presupuestos exigidos al efecto por la jurisprudencia. Por ello, la declaración de hechos probados conlleva la comisión de un delito de maltrato habitual del art. 173.2 CP en la modalidad psicológica al crear en la víctima una situación de miedo y angustia. En efecto, la calificación de los hechos probados por la juez se enmarca en esta acertada tipificación del delito de maltrato psicológico habitual en base a las frases dirigidas a la víctima de forma constante y con absoluto menosprecio a la condición de la víctima por el mero hecho de ser mujer y la relación existente entre ellos que lleva a la tipificación del delito como de los considerados como de violencia de género, aunque la tipificación del precepto objeto de análisis tuvo su última redacción en la Ley 11/2003 de reforma del CP.

Segundo.- Se interpone recurso alegando que las únicas pruebas que se aportaron al plenario fueron las de la declaración de la denunciante y que existen motivos para dudar de la declaración como hace mención a la existencia de una previa demanda de medidas provisionales previas al divorcio, pero ello no se puede considerar como prueba que desvirtúe la declaración de la víctima respecto a la comisión del delito tipificado en el art. 173.2 CP, sino como la opción que tiene una mujer de plantear una separación o divorcio por las circunstancias personales que puedan darse y que en el presente se corroboran con los hechos declarados probados respecto a frases y manifestaciones dirigidas por el ahora recurrente a su pareja que esta no puede no debe tolerar y que tienen su tipificación en nuestro Estado de Derecho en el art. 173.2 CP.

Cierto y verdad es que estas situaciones no habían tenido reflejo en nuestra legislación, pero las últimas reformas que se ha producido en materia de protección de la víctima de malos tratos (Ley 14/1999 , Ley 27/2003, Ley 11/2003, Ley 13/2003, Ley 15/2003 ) hasta llegar a la Ley 1/2004 han intensificado los instrumentos legales para evitar que se den este tipo de situaciones mediante la adopción de medidas cautelares y de protección a las víctimas, pero también tipificando con detalle las múltiples situaciones de maltrato que en algún caso no estaban tipificadas y otras, como la del maltrato psicológico que no tenían refrendo hace tiempo en nuestra legislación, pero que en la actualidad encuentra cobertura tanto en el art. 153 CP, como en la modalidad del maltrato habitual psíquico que en muchos casos produce mayor daño a la víctima que el maltrato físico.

Insiste el recurrente en que la pretensión de la víctima con el procedimiento penal gira en torno a la consecución de beneficios en el orden civil, pero esta afirmación no encuentra soporte probatorio que desvirtúe la plena convicción de la juez penal sobre la autoría de las frases proferidas , como refiere la juez en su acertada valoración que es confirmada en esta alzada al no encontrar motivos que induzcan a encontrar error en la valoración probatoria, o criterios que lleven a dudar de la veracidad de la declaración de la víctima, afirmándose que la misma se verifica en las tres sedes procedímentales antes referidas y que llevan a la juez penal a aceptarlas con criterio y razonamientos acertados explicitados con detalle en la Sentencia ahora recurrida.

Refiere el recurrente que no existen pruebas adicionales , como una pericial psicológica, pero lo que debe valorarse en esta sede es si la valoración judicial de la practicada es acertada o se excede en su valoración en base a la concurrente. Otorga el recurrente mayor valor a la declaración de sus testigos propuestos y se minusvalora la practicada a instancia de la acusación, pero ello no significa más que una distinta valoración de la judicial.

Respecto a la persistencia en la incriminación, los presupuestos concurren pese a que el recurrente duda de la denuncia inicial bajo el abrigo de la vía civil antes utilizada o la referencia que se tuvo que hacer a terceros de estos hechos. Ahora bien, hay que recordar que en los delitos de violencia de género, las circunstancias particulares por las que tiene que atravesar la víctima hace que en muchas ocasiones , y sobre todo en los casos de violencia psíquica, estas tengan que guardar silencio sobre la situación de maltrato que padecen, más aún en los casos de la violencia psíquica que no deja huella externa, pero que las víctimas interiorizan personalmente causando , como antes hemos expresado, mayor daño que el maltrato físico, por lo que las alegaciones del recurrente respecto a la falta de constancia de estas situaciones en otros foros no desvirtúan la probanza y convicción de la juez penal respecto a la declaración de hechos probados.

Por ello, en esta alzada debe darse el oportuno privilegio a la inmediación judicial lo que conlleva una correcta tipificación de los hechos en el art. 173.2 CP.

Nótese que en los supuestos de violencia de género la doctrina jurisprudencial es lo suficientemente clara y diáfana en cuanto a que nos encontramos ante ilícitos penales que se dan en el círculo de la pareja y que es el juez penal o tribunal el que en base a su propia inmediación tiene que valorar la declaración de la víctima tomando en consideración los presupuestos de persistencia y de incredibilidad subjetiva, y así , el TS ha suministrado criterios de valoración, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.

Sin embargo, pese a que el recurrente solicita que no se aportaron más pruebas que corroboraran la declaración de la víctima, hay que señalar que estos criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741 ) y ha de ser racional (art. 717 ). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera , la ley exige sea racional. A ellas se refiere el juez penal que articula la motivación de la convicción sobre esos criterios, teniendo en cuenta las declaraciones de la víctima y acusado , que en este caso son las que se aportaron, pero el hecho de que solo se aporte como prueba en el plenario la declaración de la víctima (aunque en este caso se unen las testifícales de las únicas personas que estaban presentes) no debe determinar, ni mucho menos, la falta de credibilidad en la declaración de la víctima por el hecho de que no esté acompañada de corroboraciones de testigos que no tengan relación familiar con la víctima, sobre todo en los supuestos de violencia de género. No se puede exigir a la víctima que la convicción a la que llegará el tribunal sobre los hechos dependa de que aporte más testigos , con independencia de que si existieran tienen el deber de colaborar en el esclarecimiento de los hechos.

En estas condiciones, este órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado , que efectúa el magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo él, y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo el Juez de lo Penal , y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza , titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (F.J..2º), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido , la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre, reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la Sentencia 1080/2003, de 16 de julio , señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba , diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio , de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada.

Tercero.- Respecto a la concurrencia de los presupuestos para la admisibilidad del tipo penal del art. 173.2 CP hay que examinar con detalle la evolución de este tipo penal para dar una completa respuesta a la cuestión ahora planteada en el recurso deducido.

Así, la Ley 14/1999 , de 9 de Junio de reforma del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal produjo un importante cambio en el ámbito de protección de las mujeres maltratadas por las importantes modificaciones que introdujo en el tratamiento de un problema que la legislación hasta esa fecha aplicable no había acertado en resolver.

Ahora bien, con independencia de que son varios y acertados los aspectos que se han introducido en la reforma, entendemos que la inclusión del fenómeno de la violencia psíquica es una de las cuestiones más importantes que se introdujeron en la citada reforma, ante la ausencia de una concreta regulación de la habitualidad en el maltrato psíquico como actividad delictiva que no se acertó a llenar con la tipificación de los hechos contemplados en los arts. 147 y 173 del Código Penal de 1995.

Pues bien, en la regulación anterior, el maltrato o la violencia habitual en el ámbito familiar se contemplaba castigando "al que habitualmente ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad..." Es decir , para nada se hablaba de la tipificación de la violencia psíquica dentro de la conducta habitual por la que podría ser castigado el agresor "físico". Pero en la citada reforma se introduce en el art. 153 CP la habitualidad para pasar más tarde a integrar el actual 173.2 CP.

La mayoría doctrinal está de acuerdo en admitir, siquiera inicialmente, las dificultades que suelen existir para la apreciación de lo que se ha denominado la Violencia psíquica. Sobre todo si tenemos en cuenta que, en ocasiones, no existe una manifestación externa de la agresión ni del padecimiento que está sufriendo continuamente la persona que es objeto del maltrato psíquico.

Nuestro Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión destacando ya desde la Sentencia n° 120 de 1990 que:

"Mediante el Derecho a la integridad moral se protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo y espíritu, sino contra toda intervención que carezca de su consentimiento... Es , en definitiva, el Derecho a ser tratado como un ser humano libre y digno, que conlleva la exigencia del respeto por parte de todos, y de un modo especial por parte de quienes actúan con la autoridad que proporciona la función pública".

La inclusión del fenómeno de la violencia psíquica ha sido reclamado reiteradamente, ya que hasta la fecha las acciones que repercutían directamente sobre la psique no podían ser sancionadas por no constituir, propiamente, una lesión , mientras que, por ejemplo, el parágrafo 223 b del StGB alemán contempla, junto a conductas subsumibles en las lesiones, las de "maltratar, atormentar o dañar la salud por incumplimiento de los deberes de cuidado".

En el propio informe elaborado en el año 1998 por el Defensor del Pueblo sobre la violencia doméstica, a la hora de analizar la redacción y efectos del art. 153 (actual art. 173.2) CP antes de la reforma por Ley 14/1999, de 9 de Junio se pone de manifiesto que a juicio de esa institución el precepto podría ser mejorado, dado que en el mismo se hace referencia exclusiva a los malos tratos físicos , omitiéndose toda mención a los malos tratos psíquicos de los que también pueden ser objeto las mujeres en el seno de la familia, o en cualquier otra unidad de convivencia.

De todas maneras, una de las cuestiones más interesantes e importantes en el análisis de la violencia psíquica es la de dar una definición de lo que entendemos por ello. Así, J. A. De Vega destaca que los malos tratos psíquicos son aquellos actos o conductas que producen desvaloración o sufrimiento en las mujeres. Pueden comprender amenazas, humillaciones, exigencia de obediencia, tratar de convencer a la víctima de que ella es la culpable de cualquier problema. En esta línea incluye, también, conductas verbales coercitivas como los insultos. El aislamiento , el control de las salidas de casa, descalificar o ridiculizar la propia opinión , humillaciones en público, así como limitar y retener el dinero el dinero, son formas de maltrato.

También tenemos que recordar que la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra las mujeres aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su artículo 1, recoge específicamente y como una forma de violencia la física, sexual y psicológica ocurrida en la familia, incluidas las agresiones físicas, el abuso sexual de las niñas en el hogar , la violación por el marido y otras prácticas tradicionales que atentan contra las mujeres. Del mismo modo, la Convención Interamericana sobre la prevención, el castigo y la erradicación de la violencia contra las mujeres, celebrada en 1994 , al hablar de la violencia contra las mujeres distingue tres tipos: la física, la sexual y la psicológica.

Así, resultaba poco acertada la omisión que en nuestra legislación se hacía a una modalidad de la violencia contra las mujeres que se caracteriza por una conducta permanente de ataques a la psique de la mujer, pero que no podría encuadrarse en las modalidades de los arts. 147 o 173 CP. Tanto por la inexistencia de un tratamiento médico , por un lado, como por no constituir un ataque que pueda incluirse dentro del concepto que el Código Penal refiere como trato degradante, ya que lo que cualifica la actitud del agresor es una conducta reiterada de humillación a la mujer que puede no resultar aisladamente con la suficiente entidad pero que su repetición a lo largo del tiempo es lo que produce el efecto pernicioso en la mujer agredida. Este tipo de actitudes pueden producir, en ocasiones, un mayor daño en las mujeres , que un ocasional trato degradante que pudiera recibir, y ello por la impotencia y la sensación de frustación que el primero produce en ellas.

Por su parte, el CGPJ se ha pronunciado sobre esta cuestión afirmando que:

"El Consejo General del Poder Judicial ha manifEstado desde hace tiempo una honda preocupación por las situaciones de violencia doméstica, y es plenamente consciente, en el ámbito de sus competencias, de la necesidad de habilitar medidas razonables y eficaces para afrontar tan grave problema".

De esta manera comienza el informe emitido por la Comisión de Estudios e Informes del CGPJ tras encomendarle el Pleno del CGPJ de fecha 14 de Enero de 1998 la elaboración de un análisis en el que se debían abordar las eventuales medidas o reformas normativas que pudieran resultar de interés a raíz de las sucesivas jornadas que sobre el tema de la violencia doméstica se habían celebrado en este órgano en colaboración con el Instituto de la mujer. El informe elaborado al efecto por la citada Comisión fue aprobado por el Pleno del CGPJ en su reunión de fecha 19 de Junio de 1998.

En este sentido, en el informe aprobado por el Pleno del CGPJ de 21 de Octubre de 1998 se recogió que " la realidad diaria demuestra cómo , con bastante frecuencia, las agresiones familiares se traducen en malos tratos psicológicos, cuya intensidad alcanza, en ocasiones, índices de gravedad notables, Superiores, incluso, a los que resultan del empleo de la violencia física. Así, el artículo 1 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia contra las mujeres , de 20 de Diciembre de 1993 afirma que la expresión violencia contra las mujeres comprende cualquier acto violento basado en la condición sexual que dé lugar o pueda dar lugar a un perjuicio o sufrimiento físico, sexual o psicológico de las mujeres.

En el informe del CGPJ se recuerda que el Foro del Pacífico Asiático sobre mujeres, Derecho y desarrollo, celebrado en 1990 consideró violencia contra las mujeres "cualquier acto que suponga el uso de la fuerza o coacción , con intención de perpetuar/promover relaciones jerárquicas entre los sexos".El punto 5 de la Declaración sobre Políticas para combatir la Violencia contra las mujeres en una Europa democrática, aprobado por la tercera Conferencia Ministerial Europea del Consejo de Europa, celebrado en Roma el 21 y 22 de Octubre de 1993, describió la violencia contra las mujeres teniendo en cuenta...la violencia psicológica empleada por el hombre contra las mujeres...".

Se insistió por el CGPJ en su informe , sin embargo, en las dificultades que entraña la tipificación penal de la conducta de violencia psíquica a la hora de deslindar aquellas conductas que, en los sucesivo, han de constituir ilícitos penales de los que no tienen relevancia penal, así como de las dificultades que comportará en la práctica la apreciación y valoración de la genérica conducta de la violencia psíquica familiar en los términos abiertos que se pretende tipificar penalmente por razones de seguridad jurídica , tanto más cuanto dicha conducta constituye el soporte fáctico de un tipo delictivo de riesgo sancionable con independencia de la producción de resultados psicológicamente lesivos en la víctima.

Respecto a este tema de la habitualidad que es planteado por el recurrente el juez penal razona debidamente la aplicación del art. 173 al llegar el juez penal a la convicción de que la víctima ha Estado en situación de permanente agresividad a tenor de los hechos probados. El recurrente desvirtúa la tipificación de los hechos respecto a las frases proferidas, pero su análisis debe conllevar la verificación de su inclusión como maltrato psíquico con la habitualidad que queda constada con su reiteración en diversos momentos en el periodo expuesto en la Sentencia recurrida como se constata por la declaración de la víctima y la testifical practicada de los únicos testigos que presenciaron los hechos y que es evidente al producirse en el circulo del hogar, no en público. El recurrente resta valor a las expresiones proferidas, pero en la actualidad el contexto del maltrato psíquico abarca situaciones como la recogida en la declaración de hechos probados al producirse una permanente situación de menosprecio que en otras épocas podrían no considerarse ilícitas, pero que la evolución legal y jurisprudencial ha elevado al rango de delito hechos que no encontraban acomodo alguno en el orden penal y que obligaba a las víctimas de estos delitos a permanecer en la situación de auténtica desprotección del Estado de Derecho. Por eso, palabras y frases como las recogidas y reflejadas en los hechos probados suponen su inclusión en el tipo penal referido en el art. 173.2 CP.

Así, esta audiencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este delito , por ejemplo, en la Sentencia de esta misma Sala de fecha de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1ª, Sentencia de 24 Ene. 2005, rec. 1/2005.

Así, para apreciar esta habitualidad, tema que se suscita en la actualidad con cierta reiteración, y existe ya una doctrina jurisprudencial consolidada en este sentido, es preciso reseñar que con respecto a la consideración de la habitualidad en la violencia doméstica que se explícita en la actualidad en el apartado 3º del art. 173 CP debemos recordar que el Tribunal Supremo viene manteniendo una doctrina jurisprudencial consolidada en esta materia , ejemplo de la cual es la de fecha 18 de Abril de 2002 que efectúa un resumen de esta línea jurisprudencial, complementando la citada Resolución con las modificaciones introducidas en el nuevo tipo del art. 173.2 CP, pero ya desde la Sentencia del TS de 24 de Junio de 2000 , cuando estamos hablando en el presente recurso de hechos posteriores a la misma.

Sentencia del Tribunal Supremo 927/2000 de 24 de Junio (en el mismo sentido, las 645/99 de 29 de Abril, 834/00 de 19 de Mayo, 1161/2000, de 26 de Junio, o 164/2001 de 5 de Marzo).

La Violencia doméstica supone una grave incidencia en la convivencia familiar.

Así , se hace mención a la Sentencia 927/2000 de 24 de Junio de 2000, que realiza un detenido estudio de las características y funciones del anterior art. 153 del CP, al reconocer la grave incidencia en la convivencia familiar de la violencia doméstica. En efecto, no se trata de que los hechos aislados de violencia no sean importantes , sino que lo verdaderamente grave es la situación de habitualidad que resquebraja la institución familiar o de la convivencia y traspasa las propias fronteras de la pareja para llegar a la propia familia o círculo de personas que conviven con ella, sobre todo los hijos que son las verdaderas víctimas de esta violencia, además de la propia víctima directa de las agresiones. Por ello se les considera a aquellos como víctimas indirectas de la violencia doméstica.

¿Cuál fue el antecedente del art. 153, actual art. 173.2 CP?

Fue el art. 425 del CP de 1973 introducido por LO 3/1989 de 21 de Junio que sancionó la violencia física sobre el cónyuge o persona que estuviese unido por análoga relación de afectividad o sobre hijos sujetos a patria potestad, pupilo , menor o incapaz, descansando el tipo sobre la nota de la habitualidad.

Los elementos vertebradores del maltrato habitual del art. 425 CP de 1973.

La citada S.T.S. de 18 de Abril de 2002 recoge la propia cita de la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 17 de Abril de 1997 que estimó que los elementos vertebradores del tipo penal de maltrato familiar habitual definido en el art. 425 del CP de 1973, eran los siguientes:

Que la acción suponga el ejercicio de violencia física.

Que se ejerza habitualmente, con lo que a pesar de no integrar tales acciones, individualmente consideradas, más que una sucesión de faltas, si se producen de modo habitual se estaría ante un delito.

Que la acción violenta puede obedecer a cualquier fin y

Que tanto el sujeto activo como el pasivo deben ser cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad.

d) El delito de maltrato habitual del art. 153 CP, actual art. 173.2 CP

Es la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de Noviembre, la que en su art. 153 recoge el delito de maltrato familiar habitual del art. 425 del anterior CP con una nueva redacción , que mejoraba y corregía determinados defectos del precepto anterior.

En consecuencia, expone el Alto Tribunal los presupuestos de este tipo penal que se mantienen , y se adicionan en parte, con respecto a la actual regulación del art. 173.2 CP y que son los siguientes:

Son comprendidas en el tipo las violencias ejercidas contra los hijos por padres privados de la patria potestad, sobre los hijos del cónyuge o conviviente y sobre ascendientes, ampliándose, ahora , al referirse también a los descendientes, hermanos por naturaleza, adopción o afinidad y a las personas amparadas en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de convivencia familiar, así como a las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

En el art. 153 CP se introducía la exigencia de convivencia aunque limitada a los ascendientes, incapaces o hijos que se hallen sometidos a la potestad , tutela cautelar o guarda de hecho del autor o de su pareja. Sin embargo, en la actual redacción del art. 173.2 CP se añade que se cometerá este delito aunque no haya existido convivencia al sancionar a El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya Estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia. Es decir, que no se exige la convivencia para que se pueda incardinar la conducta de la habitualidad en este tipo penal.

En el art. 153 CP se conserva la nota de que el sujeto activo debe mantener con el sujeto pasivo una especial relación descrita en el tipo constituida por ser cónyuge o persona « ligada de forma estable por análoga relación de afectividad », dato que constituye la razón del tipo. En el actual art. 173.2 CP recordemos que se añade la no exigencia previa de la convivencia.

Además, debemos añadir que tanto en el art. 153 CP como en el actual 173.2 se mantiene una nota importante , ya que este tipo se aplica, también, para el supuesto de que la agresión se produzca contra persona que haya Estado ligada con el agresor por una relación de cónyuge o de análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. Es decir, no se trata de que se refiera a una relación actual, sino también que el maltrato habitual se verifique con una persona con la que haya tenido relación previa y no existiere en la actualidad , lo que tiene su sentido, ya que muchos conflictos de agresión se producen, precisamente, frente a personas con las que se ha tenido relación y ahora no la mantienen, y es esta situación la que puede producir, en ocasiones, ese espíritu de agresividad en algunas personas que sienten como de su propiedad a la mujer con la que han tenido una relación, aun sin convivencia , como se incluye ahora en el nuevo tipo penal para poder describir y abarcar todas las conductas posibles que la experiencia diaria nos enseña.

La otra nota que definía el tipo del art. 153 CP la constituye la habitualidad, que aquí figura como elemento valorativo no afectado por la definición legal de habitualidad contenida en el art. 94 del CP, que desenvuelve su eficacia exclusiva respecto de la suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad como se desprende tanto de la situación sistemática del art. 94 --dentro del Capítulo III del Título III « de las penas » -- como por la expresa remisión con que se inicia el artículo « ... a los efectos previstos en las secciones 1.ª y 2.ª de este capítulo » ..., que se refiere a la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad y a la sustitución de las mismas. Sin embargo, aunque ello sea así, debemos recordar que en la reforma del CP por la Ley 11/2003, se modifica el citado art. 94 CP para señalar que "A los efectos previstos en la Sección 2ª de este Capítulo se consideran reos habituales los que hubieren cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no Superior a cinco años , y hayan sido condenados por ello. Para realizar este cómputo se considerarán, por una parte, el momento de posible suspensión o sustitución de la pena conforme al artículo 88 y , por otra parte, la fecha de comisión de aquellos delitos que fundamenten la apreciación de la habitualidad.". Por ello , tan solo se refiere esa habitualidad respecto a los casos de la sección 2ª, es decir, a la sustitución de las penas privativas de libertad, cuando antes también se refería a la Sección 1ª para la suspensión de la ejecución de la pena. Aunque no afecte al concepto ahora analizado es preciso , también, significar esta modificación introducida en la reforma.

En consecuencia, no debe entenderse la habitualidad como mera suma de conductas en la línea del art. 94 CP, ya que el propio TS así lo entiende, entre otras, en una Sentencia de fecha 12 de Mayo de 2002 que señala que existen dos corrientes para interpretar la habitualidad. Así , reconoce que "La más habitual entiende que tales exigencias se satisface a partir de la tercera acción violenta; criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 del CP establece a los efectos de suspensión y sustitución de penas. Otra línea interpretativa prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido con mayor acierto que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta permanencia radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propias de cada acción individual. 2º) .

En consecuencia, más que un concepto numérico en la línea del art. 94 CP se trata de la convicción a la que puede llegar el Juzgador del Estado en el que se encuentra la víctima de permanente agresión.

¿Cuál es, en esencia , la filosofía del delito de maltrato habitual? ¿Cómo debe entenderse y desde qué puntos de vista, este delito?

Señala la Sentencia del TS de 18 de Abril de 2002, con cita de la 927/2000 de 24 de Junio de 2000 los distintos elementos o aspectos que deben destacarse de esta modalidad delictiva, y que pueden desglosarse en los siguientes:

1.- El delito de maltrato habitual es algo distinto de los diferentes actos de agresión.

Señala así el TS (en la Sentencia citada de 18 de Abril de 2002 y en la antes expuesta, también, de 12 de Mayo de 2002 ) que puede afirmarse que el delito de maltrato familiar del art. 153 es un aliud y un plus distinto de los concretos actos de agresión, y lo es , precisamente, a partir de la vigencia del nuevo CP. En efecto, es preciso abordar el delito de maltrato familiar desde una perspectiva estrictamente constitucional; a pesar de su ubicación sistemática dentro del Título III del CP relativo a las lesiones, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el Derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad --art. 10 --, que tiene su consecuencia lógica en el Derecho no solo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes --art. 15 -- y en el derecho a la seguridad --art. 17 --, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39.

Pero es que, además , se mantiene en el párrafo 2º del apartado 2º del art. 173 CP la referencia al castigo independiente de los actos que determinan la habitualidad al señalar que esta sanción de la habitualidad se verifica sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica, aspecto que, de todas maneras, ya estaba contemplado en el párrafo 1º del anterior art. 153 CP y no supone novedad en la regulación nueva.

2.- ¿Cómo se aprecia esta habitualidad?

Se recoge en el apartado 3º del nuevo art. 173 CP, lo que antes constaba en el párrafo 2º del art. 153 CP para referirse a que: "Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.".

Señala el TS en Sentencia de 18 de Junio de 2003 (ponente Sr. Martín Pallín) que "La doctrina de esta Sala , recogida por ejemplo en las Sentencias núm. 927/2000 de 24 Jun. 2000, y núm. 20/2002 , de 22 Ene ., considera que el delito de maltrato familiar habitual debe ser abordado como un problema social de primera magnitud, y no solo como una cuestión que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal es necesaria pero debe ser complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y de resocialización de éstas y de los propios agresores". Es decir, que el TS viene a incluir en la presente resolución vías aconsejables de tratamiento del tipo penal que analizamos, lo que es de aplaudir en la línea del mantenimiento de la doctrina jurisprudencial del TS que llega más allá de la verdadera necesidad de su pronunciamiento, al marcar las líneas a seguir en materia de prevención.

Sin embargo , a la hora de considerar qué es lo que debe tomarse en consideración para apreciar la habitualidad se recomienda cierta prudencia, ya que se recoge que las denuncias por supuestos malos tratos que concluyeron en Sentencia absolutoria no pueden ser tomadas en consideración para apreciar la habitualidad. El principio de presunción de inocencia establece que toda persona es inocente mientras no se acredite lo contrario, y en el caso de que una acusación concluya en Sentencia absolutoria por no haberse acreditado los hechos, sea por incomparecencia de la denunciante sea por otra razón diferente , lo cierto es que la Sentencia firme dictada impone la consecuencia de que el denunciado debe ser a todos los efectos considerado inocente de los referidos hechos, por lo que no pueden valorarse posteriormente esos mismos hechos en contra del acusado tomando en consideración una versión inculpatoria frontalmente contradictoria con la cosa juzgada.... naturalmente quedan excluidos aquellos hechos denunciados que han sido objeto de Sentencia absolutoria firme, por respeto a los principios constitucionales básicos del ordenamiento penal como son el principio de cosa juzgada y el de presunción de inocencia.".

3.- El problema de la violencia doméstica se contempla desde una perspectiva más social que jurídica.

Ya señalaba la Exposición de Motivos de la Ley 14/1999 que el sentido interpretativo de la habitualidad debería enfocarse más desde un punto de vista sociológico que estrictamente jurídico.

Por ello, destaca el TS que "el delito que comentamos debe ser abordado como un problema social de primera magnitud , y no solo como un mero problema que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal en cuanto represiva es necesaria pero a su vez debe estar complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y también de resocialización de éstas y de los propios victimarios.".

4.- El bien jurídico protegido.

Por ello, señala el TS que "Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir el ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación , porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar que la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.

Por ello, la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia, aisladamente considerados y el bien jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentales valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad como es el núcleo familiar.

Esta autonomía de bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito --se estaría en un supuesto de concurso de delitos (art. 77 ) y no de normas--, ni se precisa tal enjuiciamiento , bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia como ha quedado reforzado en la reforma del tipo penal dada por la LO 14/99 de 9 Jun., siendo al respecto irrelevante tanto las protestas de haber sido enjuiciadas ya autónomamente como faltas las agresiones, o que por la falta de denuncia y del tiempo transcurrido aquéllas hayan quedado prescritas.".

El hecho de que el TS considere que incluso las conductas que estén prescritas puedan servir de base para aplicar la habitualidad, o que determinados hechos que no hayan sido denunciados puedan determinar la aplicación ahora del tipo penal del art. 173.2 CP es importante y evidencia que nos encontramos ante un tipo penal distinto de los demás, y ello, porque, como indica el propio T.S., este tipo "ha sido creado con la finalidad de proteger a las personas físicamente más débiles frente a las agresiones de los miembros más fuertes de la familia; en definitiva, se trata de proteger la dignidad de la persona humana en el seno de la familia y , concretamente, su Derecho a no ser sometida a trato inhumano o degradante alguno."

La propia STS 164/2001, de 5 de Marzo, destaca que siendo un elemento objetivo del tipo previsto en el art. 153 CP 95 , que la violencia física se ejerza, entre otros posibles sujetos pasivos, sobre el cónyuge o los hijos, es claro que esta relación parental no puede servir al mismo tiempo , sin mengua del principio ne bis in idem, para integrar el tipo y para constituir una circunstancia que agrave la responsabilidad, a lo que se opone, por lo demás, el mandato del art. 67 CP ."

Por todo ello , pese a que el recurrente reste valor como ilícito penal a las frases proferidas el contexto sancionador actual conlleva la tipificación como delito del art. 173.2 CP respecto a la situación de permanente humillación de la víctima en el presente caso con frases y expresiones que no tiene que soportar y que pese a que en otros contextos históricos de nuestra legislación penal no hubieran encontrado acomodo en la actualidad sí que quedan tipificadas las frases y expresiones proferidas en el art. 173.2 CP. La fiscalía en informe de fecha 23-5-06 postula también la desestimación del recurso deducido.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso deducido por los fundamentos del Juzgador " a quo" que se admiten más los formulados en la presente Resolución.

Cuarto.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Luis Pablo debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en las diligencias urgentes nº 209/05, J.O. 89/06 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Benidorm, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo , acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.