Sentencia Penal Nº 506/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 96/2008 de 02 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 96/2008

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1815/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 31 DE BARCELONA

ACUSADO: Luis Andrés

Magistrado ponente:

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 506/2009

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO VALLE ESQUES

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dª BIBIANA SEGURA CROS

Barcelona, a dos de junio del dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 96/2008,

correspondiente a las Diligencias Previas nº 1815/2008 del Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, seguida por un delito de falsedad en documento mercantil

en concurso medial con otro delito de estafa, contra el acusado Luis Andrés , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Barcelona el 8 de

marzo del año 1984, hijo de Fernando y de Talia Paula, domiciliado en Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por

esta causa, representado por el Procurador D. Marcel Miquel Fageda y defendido por el Letrado D. Fernando Orobitg Montalvo; y en la que ha sido parte

acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Carmen Guil. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime

del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de un atestado policial en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar en el día de hoy con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, de los arts. 390.1.1 y 392 del Código Penal , en concurso medial con un delito de estafa, de los arts. 248 y 250.1.3 del mismo cuerpo legal, estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Luis Andrés ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusieran las penas de dos años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de nueve euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal y el pago de las costas procesales.

TERCERO.- La Defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

HECHOS PROBADOS

Se declara probado que el día 9 de abril de 2008, sobre las 12,50 horas, Luis Andrés se personó en las oficina de cambio de Interchange Spain sita en la c/ La Rambla nº 74 de Barcelona y presentó cuatro cheques de viaje, cada uno de ellos por importe de quinientos dólares, firmándolos delante de la empleada de dicha entidad, sin que lograra cobrar su importe debido a la falta de autenticidad de dichos documentos, toda vez que carecían de las características propias de los cheques de viaje originales (tinta invisible de seguridad, marcas de agua, etc.).

Fundamentos

PRIMERO. Valoración de las pruebas.- El acusado manifiesta que a través de Internet conectó con una personas que le ofreció la posibilidad de obtener un trabajo consistente en cobrar determinados cheques de viaje quedándose, en concepto de comisión, con el 10% del importe cobrado.

Asimismo, manifiesta que desconocía la operativa de los cheques de viaje y que se personó en la oficina de cambio de Interchange Spain, sita en la c/ La Rambla nº 74 de Barcelona, y preguntó a la persona que atendía dicha oficina como se obtenía el importe de los cheques, siendo ésta la que le manifestó que tenía firmarlos, reiterando en todo momento que desconocía que dichos documentos fueran falsos.

La versión de los hechos dada por el acusado coincide sustancialmente con la declaración prestada por la testigo Emma , persona que le atendió en la oficia de cambio de Interchange Spain. La testigo manifestó, de forma completamente espontánea, que los empleados enseguida apreciaban si las personas que intentan realizar cheques de viaje falsos eran conocedores de dicha falsedad o, por el contrario, desconocían dicha circunstancia, toda vez que los primeros abandonaban rápidamente el establecimiento cuando se les pedía que se identificaran correctamente, mientras que los segundos no tenían ningún inconveniente en hacer entrega de su DNI u otro documento igualmente identificativo.

Asimismo, dicha testigo manifestó que el hoy acusado, cuando se enteró de que los cheques de viaje eran falsos, no tuvo ningún inconveniente en esperar a que se personara en el establecimiento los agentes de los Mossos d'Esquadra. Los Mossos d'Esquadra también manifestaron que el acusado adoptó una actitud colaboradora, explicándoles la forma como había contactado por Internet con la persona que le había remitido los cheques de viaje.

De todo lo expuesto se desprende con claridad que no esta suficientemente acreditado que el acusado fuera consciente de la falsedad de los cheques de viaje y, consecuentemente, tampoco consta suficiente acreditado que conscientemente utilizara dichos documentos para producir un engaño en la trabajadora de la oficina de cambio de Interchange Spain en virtud del cual le abonar el importe de los cheque de viaje falsos.

El Ministerio Fiscal entiende que la versión de los hechos expuesta por el acusado es totalmente inverosímil. Considera que el acusado necesariamente tenía que haberse dado cuenta de que la operación no era correcta y que, si hubiera adoptado las mínimas precauciones que le eran exigibles, hubiera tomado conciencia de la ilicitud de la operación.

De esta forma, parece que ésta pretendiendo aplicar al presente caso la doctrina del Tribunal Supremo sobre la ignorancia deliberada. Dicha doctrina viene resumida en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 2 de febrero del año 2009 manifestando que "quien se pone en situación de ignorancia deliberada, es decir, de no querer saber aquello que puede y debe conocerse, y sin embargo se beneficia de esta situación, está asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa, y por tanto debe responder de sus consecuencias. Esta idea ha venido reiterándose en muchos pronunciamientos de los que las SSTS 446/2008, 9 de julio, 464/2008, 2 de julio, 359/2008, 19 de junio y 1583/2000, 16 de octubre , no son sino elocuentes ejemplos. Tampoco falta algún pronunciamiento que reacciona frente a lo que considera una contradictio in terminis, pues tales expresiones - ignorancia deliberada o de ignorancia intencional- no resultan ni idiomática ni conceptualmente adecuadas, dado que si se tiene intención de ignorar es porque, en realidad, se sabe lo que se ignora. Nadie puede tener intención de lo que no sabe (cfr. STS 797/2006, 20 de julio ). Acaso convenga, sin embargo, no llevar esa idea más allá de lo que autoriza su propio significado. De lo contrario, corremos el riesgo de avalar un entendimiento de aquella doctrina que, por la vía práctica, ofrezca a los Tribunales de instancia un instrumento más que útil para eludir el deber de motivación respecto del tipo subjetivo y, sobre todo, obviar la prueba del conocimiento sobre el que se construye el dolo eventual. Y es que hoy nadie cuestiona, tanto desde las teorías cognitivas como volitivas del dolo, que sólo aquel que ejecuta la acción típica con alguna forma de conocimiento de los elementos del tipo objetivo, puede hacerse merecedor de pena. Sustituir el conocimiento o la representación de los elementos del delito por la prueba de que el sujeto activo ha evitado deliberadamente abarcar esos elementos, puede implicar nuestro apoyo a una verdadera desnaturalización del desafío probatorio que incumbe a las acusaciones. En supuestos como el que nos ocupa, la condena del acusado sólo puede basarse en lo que éste sabía, no en lo que debió conocer. El reproche penal por lo que se debió conocer y, sin embargo, no se conoce, no puede servir, sin más, de fundamento para la afirmación del dolo. Dicho esto, la experiencia ofrece numerosos ejemplos en los que se producen verdaderas situaciones de ignorancia deliberada. Son casos en los que el autor, pese a colmar todas las exigencias del tipo objetivo, ha incorporado a su estrategia criminal, de una u otra forma, rehuir aquellos conocimientos mínimos indispensables para apreciar, fuera de toda duda, una actuación dolosa, siquiera por la vía del dolo eventual. De esa manera, se logra evitar el tratamiento punitivo que el CP reserva a los delincuentes dolosos, para beneficiarse de una pena inferior -prevista para las infracciones imprudentes- o de la propia impunidad, si no existiera, como sucede en no pocos casos, una modalidad culposa expresamente tipificada".

En el presente caso es cierto que, si el acusado hubiera sido mas diligente, podría haber tomado conciencia de que la operación en la que intervenía podía ser ilícita, pero lo cierto es que no existen elementos para considerar que se situó en una posición de ignorancia deliberada, debiendo destacarse, por otra parte, como dicha doctrina jurisprudencia ha sido aplicada, fundamentalmente, a los delitos contra la salud pública y, en algunos casos, al delito de receptación, pero difícilmente pueda aplicarse a un delito como la estafa que exige, como uno de sus elementos cardinales, que el sujeto activo realice un ardid o una conducta engañosa que produzca un error en una tercera persona, induciéndole a realizar un acto de disposición patrimonial que, de otra forma, no hubiera realizado, hasta el punto de que difícilmente puede concurrir dolo eventual en el delito de estafa, siendo un tipo delictiva se cumple, normalmente, con dolo directo por parte del sujeto activo.

En consecuencia, existiendo dudas sobre si el acusado supo que los cheques de viaje eran falsos, en virtud del principio in dubio pro reo, es procedente absolverle de los delitos por los que venía siendo acusado y declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Luis Andrés y declaramos las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.