Sentencia Penal Nº 506/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 166/2009 de 23 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo 166/09 R.P.

Órgano Procedencia: JDO. de lo Penal nº 2 de ALCALA DE HENARES

Proc. Origen: JUICIO ORAL 56/09

SENTENCIA Nº 506/09

ILMAS SRAS.

Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL

Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

En MADRID, a veintitrés de junio de dos mil nueve.

VISTO por esta Sección de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RP 166/09, el recurso de apelación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Narvaez Vila, en nombre y representación de Dimas , contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado Penal nº 2 de Alcalá de Henares; habiendo sido parte en él los mencionados recurrentes, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha 21 de febrero de 2008 en la que consta el siguiente relato de hechos probados:" Sobre las 19:15 horas del día 22/12/07, en la localidad de Alcalá de Henares (Madrid), el acusado Dimas , cuyos datos obran en el encabezamiento de esta resolución, junto con dos individuos no identificados, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, abordó a Jesús , Hermenegildo y Luis Pablo , en el trayecto de la estación de Renfe al Centro Comercial la Galena de la referida localidad, y, tras abofetear a Jesús y a Luis Pablo , esgrimió en actitud intimidatoria una pistola que exhibió a Luis Pablo , pidiendo a los entonces menores la entrega de los efectos que portaran, apoderándose de un teléfono móvil Nokia 6085, tarjeta 1 GB, 50 euros y unos auriculares, propiedad de Nokia 6085, tarjeta 1 GB, 50 euros y unos auriculares, propiedad de Jesús ; 5 euros de Luis Pablo ; y un teléfono móvil Nokia N 73 propiedad de Hermenegildo .

Don Jesús y don Luis Pablo han renunciado a la indemnización que pudiera corresponderles.

El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 15/02/08.

El acusado ha sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares por sentencia de fecha 2 de julio de 2008 , como autor de un delito de robo con intimidación a la pena de 3 años y 6 meses y un día de prisión".

El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente:"Condeno a Dimas -ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en os arts. 237 y 242.1 del Código Penal , con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de tres años y diez meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Don Dimas deberá indemnizar a Hermenegildo en la cantidad en que se tase pericialmente en ejecución de sentencia el teléfono móvil Nokia n-73".

Por auto de fecha 12 de Marzo de 2009 se dictó auto de aclaración en el sentido de que: - debe aclararse la sentencia en el sentido de que cuando dice "veintiuno de febrero de 2008", debe decir "veintisiete de febrero de dos mil nueve ".

Debe aclararse la sentencia en el sentido de que cuando dice "ha interesado la libre absolución del acusado, y subsidiariamente la condena por el tipo básica del art. 242.1 del Código Penal "debe decir "ha interesado la libre absolución".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente y por El Ministerio Fiscal, se interpuso recurso de apelación que formalizaron exponiendo los motivos de impugnación que obran en los escritos unidos a la causa.

TERCERO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló como día de la deliberación el día 22 de junio de 2009.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada, salvo el último párrafo "El acusado ha sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares por sentencia de 2 de julio de 2008 , como autor de un delito de robo con intimidación a la pena de 3 años, seis meses y un día de prisión" que se suprime.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación por infracción de Ley por entender que dado que la Juzgadora condena a Dimas como autor de un delito de robo con intimidación previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 y 2 del C.P . la extensión de la pena a imponer sería de 3 años, seis meses y un día a 5 años, y como además ha entendido que concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P ., por aplicación de lo dispuesto en el art. 66 del C.P . procedería la imposición de dicha pena en su mitad superior, de lo que resulta una extensión de 4 años, y 3 meses a 5 años, por lo que la pena impuesta de 3 años y 10 meses no estaría dentro de los mínimos legales, por lo que se interesa en el recurso la imposición de la pena interesada en el acto del juicio por el Ministerio Fiscal y en su defecto la mínima, dentro del límite legal de 4 años, y 3 meses.

Este Tribunal tras la lectura de la sentencia y el examen de las actuaciones entiende que el razonamiento del Ministerio Fiscal es correcto, pero sin embargo no lo es la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia que se le aprecia en la sentencia a Dimas , porque, según aparece en el relato de hechos probados, el acusado ha sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares por sentencia de 2 de julio de 2008 , como autor de un delito de robo con intimidación a la pena de 3 años, seis meses y un día de prisión, manteniéndose en los fundamentos jurídicos de dicha sentencia que consta en las actuaciones el certificado de antecedentes penales en el que así se refleja.

Pues bien tras el reiterado y detenido examen de cada uno de los folios del procedimiento incluidas las piezas de responsabilidad civil y situación personal, la única hoja histórico penal de Dimas que aparece unida a las actuaciones es la que obra al folio 37 de las actuaciones en la que aparece que el imputado carece de antecedentes penales, y en alguna comunicación del Centro Penitenciario que consta dentro de la causa aparece que el imputado se encuentra en la prisión también en virtud de lo acordado en la ejecutoria 481/8 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares apareciendo a continuación el dato 3-6-1 que efectivamente se debe referir a la pena impuesta y que se encuentra cumpliendo Dimas , por lo que según se desprende del visionado de la grabación del acto del juicio oral, el dato de la condena por la que se dice que concurre la agravante de reincidencia se desprende de un documento que el Ministerio Fiscal tenía en su poder pero que no aportó al procedimiento, no pareciendo suficiente a estos efectos que el propio acusado afirme que ha sido condenado en esa fecha, por lo que es evidente que sin constatarse datos como la fecha de la sentencia, o el delito por el que ha sido condenado, no puede concluirse que exista reincidencia por no constar acreditado que se cumplan los requisitos que se establecen en el art. 22.8 del C.P.. A todo ello hay que añadir que aunque constara efectivamente que el acusado ha sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares por sentencia de 2 de julio de 2008 , como autor de un delito de robo con intimidación a la pena de 3 años, seis meses y un día de prisión, dicha condena no podría computarse a efectos de reincidencia para estos hechos, puesto que habiendo sucedido los hechos enjuiciados el 22 de diciembre de 2007, la condena que se hace constar como que produce la reincidencia sería posterior, lo que implicaría que en el momento de cometer los hechos el acusado no tendría efectos penales computables para apreciar reincidencia.

Por todo lo expuesto y en consecuencia, no procede la modificación de la pena interesada en el Ministerio Fiscal al estar la condena impuesta dentro de los límites legales por no resultar acreditada la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, procediendo la desestimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y la modificación del fallo de la sentencia debiendo constar en el mismo que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEGUNDO.- En segundo lugar se interpone recurso por la representación procesal de Dimas alegando error en la apreciación de la prueba por entender que de la practicada existe una duda razonable respecto a la comisión del delito por el acusado. Se mantiene en el recurso que la condena se fundamenta en la declaración del denunciante y de tres testigos presenciales, de los cuales, en las diligencias de reconocimiento en rueda practicadas sólo uno de ellos reconoció al recurrente por el pelo que llevaba. Se afirma que los testigos no se pusieron de acuerdo sobre si el autor de los hechos era negro o mulato, ni sobre si llevaba rastras o trenzas en el pelo, todo lo cual lleva a que la declaración de los testigos no es suficiente sin que pueda resultar condenado Dimas simplemente porque se encuentre en prisión condenado por otro delito de robo con intimidación.

El recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia (artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico (artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia (SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia (STSº 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que sí la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto al visionado de la grabación del acto del juicio oral como recuerda la reciente STC de 18 de mayo de 2009 el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en quien juzga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Sentada la anterior doctrina jurisprudencial hay que decir que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obligan a su rectificación en esta instancia, sino todo lo contrario es consecuencia de una correcta valoración de la prueba, la cual este Tribunal, tras el visionado de la grabación del acto del juicio oral, al igual que el juez a quo, considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Así la Juzgadora da credibilidad a la declaración de los testigos, de los cuales Jesús mantiene el reconocimiento que realizó del acusado en las diligencias de reconocimiento en rueda, y los otros dos testigos explican que si no le reconocieron fue porque se había cambiado el pelo. No existen, según valora la juez a quo las contradicciones que se mantienen en el recurso, puesto que lo que queda claro es que el autor de los hechos era como mantienen todos los testigos, una persona de color, con trenzas en el pelo, de las que se hacen desde el nacimiento del cabello, sea cual sea el nombre que se les quiera dar o el que les parezca a los testigos más acertado, coincidiendo dichas características con las del recurrente y concluyendo la Magistrada-Juez de lo Penal que la declaración de los testigos es verosímil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, sin que para ello haga mención alguna a si el acusado ha sido o no condenado en otra ocasión por hechos semejantes.

En el presente caso este Tribunal, a la vista de todo lo expuesto, entiende que es evidente que concurre prueba incriminatoria, sin que se aprecien datos objetivos que cuestionen el acierto de la percepción probatoria de la prueba testifical por la juez a quo, a la que corresponde dicha valoración por tratarse de prueba estrictamente personal, por todo lo cual procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación, en consecuencia de la sentencia recurrida, salvo, como se ha dicho en cuanto a la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia que se deja sin efecto.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la LECrm .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal así como el formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Narváez Vila en representación de Dimas contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Alcalá de Henares, de fecha 27 de febrero de 2009 , y a los que este procedimiento se contrae, y CONFIRMAMOS la misma salvo en cuanto a la circunstancia agravante de reincidencia que se deja sin efecto, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.