Sentencia Penal Nº 506/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 67/2010 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE SALA

ROLLO DE SALA: 67/10

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 4795/10

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 42- MADRID

SENTENCIA NUM: 506

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

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En Madrid, a 21 de diciembre de 2010.

Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Florentino , con pasaporte de la República Federal de Nigeria nº NUM000 , mayor de edad, hijo de Cristóbal y de Rose, natural de Ozubulu (Nigeria), con domicilio en Leganés (Madrid), C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en prisión provisional por esta causa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Agustín Herero Alonso, y dicho acusado representado por la Procuradora Dª Virginia Salto Maquedano y defendido por el Letrado D. Luis Martín Más, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 y 377 del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado Florentino , sin circunstancias modificativas; solicitando las penas de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 75.000 euros, con imposición de costas y comiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Florentino en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

Sobre las 11,30 horas del día 24 del julio de 2010 el acusado Florentino , mayor de edad y sin antecedentes penales, con pasaporte de la República Federal de Nigeria nº NUM000 y NIE NUM003 , en situación administrativa regular en España, fue detenido en la Terminal 2 del aeropuerto de Madrid-Barajas cuando acababa de descender del vuelo NUM004 de la compañía Tap Portugal procedente de Lisboa portando en su organismo cincuenta y siete cápsulas de sustancia de polvo blanco, que una vez debidamente analizadas resultó ser 978,69 gramos de cocaína con una pureza de 75,0%.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 14 de febrero , 9 y 14 de marzo , 5 y 9 de abril , 14 y 16 de mayo , 21 de junio , 12 , 16 y 18 de julio , 23 y 30 de octubre , 6 y 23 de noviembre , 3 y 21 de diciembre de 2001 , 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 , 8 de febrero de 2006 , 1 de junio de 2007 y 18 de abril de 2008 ), como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia intervenida al acusado era cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005 ).

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al acusado Florentino por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal . Como enseñan las sentencias de 30 de septiembre de 1997 , 12 y 20 de mayo , 10 de junio y 11 de noviembre de 2003 , 21 de enero , 12 de marzo , 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004 , 21 de enero de 2005 , 14 de febrero y 1 de junio de 2006 , 12 de marzo , 20 de abril y 5 de julio de 2007 , 7 y 29 de octubre de 2008 , 18 de marzo y 13 de octubre de 2009 , 21 de enero y 21 de abril de 2010 , el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva.

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de la prueba documental incorporada las actuaciones, particularmente la radiografía efectuada al acusado (folio 21), el oficio del Comandante de Puesto de JEFAS Barajas informando del alta hospitalaria del acusado y del número de bolas expulsadas (folio 41); del informe emitido por el Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil sobre el precio que podría alcanzar la sustancia en el mercado (folio 74); del dictamen pericial emitido por la Agencia Española del Medicamento en relación a la naturaleza de la sustancia incautada (folio 62) que fue expresamente ratificado y explicado en la vista oral; y de la declaración prestada en el juicio oral por los Guardias Civiles que intervinieron en los hechos. Se trata de un delito flagrante, respecto del que la negativa de la ingestión de las bolas de cocaína por parte del acusado carece totalmente de credibilidad.

La defensa argumentó que el acusado no era consciente de la trascendencia que el sometimiento a las pruebas radiológicas podía tener. Sin embargo, la declaración prestada por los dos Guardias Civiles que le indicaron la posibilidad de hacerlo así es concordante en el sentido de que el acusado entendió la explicación y accedió a la prueba; la agente NUM005 precisó que hablaron en inglés y en español y que les entendía, y el agente con carnet NUM006 indicó también que aunque hablaron en español el acusado comprendía lo que le decían, y que le explicaron la naturaleza de la prueba a la que le iban a someter y su trascendencia. En este sentido, se constata además que el acusado se encuentra en España en situación administrativa regular, gozando de permiso de residencia y de trabajo (folio 12), circunstancias de las que cabe inferir una lógica facilidad para comprender el idioma dado que lleva ya un tiempo en el país y no es una persona de tránsito meramente ocasional.

Finalmente, la defensa sostuvo también que no existía constancia debida de la cadena de custodia sobre la droga expulsada por Florentino . Sin embargo, se advierte a los folios 17 y 18 que el acusado fue ingresado el día 24 de julio de 2010, el de su llegada a España, en el Hospital Ramón y Cajal; al folio 41 consta el oficio del Comandante de Puesto de JEFAS Barajas fechado el 29 de julio de 2010, informando del alta hospitalaria del acusado y del número de bolas expulsadas, indicando que las sustancias expulsadas quedaban custodiadas en la caja fuerte del puesto de la Guardia Civil hasta su remisión a la Inspección de Farmacia. Se constata su recepción por parte de dicho organismo en el correspondiente recibo obrante al folio 64, en el que se indica el número de atestado, la fecha de la actuación inicial, el nombre de la persona encartada y el número de bolas recibidas, exactamente coincidente con el remitido; consta la firma del agente que se ocupó del traslado del alijo, agente que declaró en la vista oral ratificando su intervención. En estas condiciones la Sala no aprecia ninguna duda sobre la corrección de la cadena de custodia.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En relación a la pena a imponer, se decide reducir las petición de la acusación a la de de cinco años de prisión, atendiendo para su fijación, desde el punto de vista objetivo, a la elevada cantidad de droga transportada que resulta próxima a la agravación de notoria importancia y a la incidencia que tal conducta supone en el bien jurídico protegido. Desde el punto de vista subjetivo, se estima relevante la circunstancia de que el acusado se encuentra legalmente establecido en España, lo que revela un claro ánimo de lucro. Sin embargo, se estima adecuado ponderar también la propia peligrosidad del concreto sistema de transporte, por los riesgos que entraña para la salud del interesado.

CUARTO.- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Florentino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 75.000 euros, con imposición de costas y comiso de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se aprueba y ratifica el Auto de insolvencia recaído con fecha 1 de abril de 2005 en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.