Sentencia Penal Nº 506/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 274/2009 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Emilio Moreno y Bravo (Ponente)

D. Jaime Requena Juliani

En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de septiembre de 2010

En nombre de S.M. el Rey, visto ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Rollo de Sala no 274/2009 procedente del Juzgado de lo Penal no 6 de Santa Cruz de Tenerife con el número de Procedimiento Abreviado no 110/2008, seguido por un DELITO DE MALOS TRATOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR, habiendo sido partes, de una y como apelante Mateo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dna. Isabel Lage Martínez y defendido por el Letrado D. Leopoldo Escobar Martínez de Azagra. Ejerce la acción pública y es parte apelada el Ministerio Fiscal. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Moreno y Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado, Juez del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 2 de octubre de 2009 con los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que sobre las 00:00 horas del día seis de marzo de 2005, el acusado Mateo , con NIE NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una discusión con su entonces pareja sentimental, Hortensia , en el domicilio común sito en la CALLE000 , CALLE000 no NUM001 de Pal Mar, término municipal de Arona, en el curso de la cual, y con ánimo de menoscabar la integridad corporal de aquélla, le propinó al menos una bofetada en el rostro mientras la sujetaba bruscamente de los brazos.

Como consecuencia de los hechos, Hortensia sufrió lesiones consistentes en contusión facial izquierda con hematoma en región malar izquierda y párpado interior, contusión en cuarto dedo de la mano izquierda con hinchazón local de articulación interfalángica primera segunda, sensibilidad en articulación temporomandibular y limitación funcional a la apertura maxilar inferior, impresiones digitales en borde cubital de antebrazo izquierdo en no de tres, que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, y de las que tardó en curar seis días, durante tres de los cuales estuvo impedida para el desempeno de sus ocupaciones habituales. "

Y con la siguiente parte dispositiva:

"Que debo condenar y condeno a D. Mateo , sin antecedentes penales, como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de sesenta días de trabajos en beneficio de la comunidad a razón de cuatro horas diarias ( o, si el condenado no aceptara dicha pena , la pena de nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena), privación del derecho a la tenencia y porte de armas por período de dos anos, y prohibición de aproximarse el acusado a Hortensia en un radio no inferior a 250 metros en su domicilio o donde ésta se encuentre y la prohibición de comunicar por cualquier medio escrito u oral y por sí o por terceras personas durante dos anos y al abono de las costas procesales causadas.

En materia de responsabilidad civil, el condenado indemnizará a Hortensia en la cantidad de 400 euros por las lesiones causadas"

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la Procuradora Sra. Dna. Isabel Lage Martínez, en nombre y representación de Mateo , que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos:

I.- Vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la CE y error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 274/2009, se senaló para la deliberación y fallo del recurso el día 30 de septiembre de 2010, quedando los Autos vistos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO. Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto esgrime, en líneas generales, que en aplicación del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la CE así como atendiendo a la valoración de la prueba efectuada por la Defensa del recurrente, la sentencia de la instancia debería haber absuelto al hoy apelante.

Lo cierto, en primer lugar, es que analizada la prueba practicada se observa que media prueba constitucionalmente apta para ser valorada por el Juez a quo (la declaración del agente de la Guardia Civil no NUM002 , la pericial forense así como la declaración del acusado introducida en el acerbo probatorio por la vía del artículo 714 de la LECrim ) practicada con respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, razones que hacen descartar los argumentos vertidos en el recurso respecto a la vulneración del artículo 24 de la Constitución.

Es necesario partir de que la presunción de inocencia, derecho fundamental de cualquier acusado, ha de ser desvirtuada o destruida en forma, para que haya lugar a una sentencia condenatoria contra el favorecido con dicha presunción, proclamada por el art. 24.2 C.E , el cual debe ser interpretado, conforme previene el art. 10 en armonía con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales ratificados por Espana, en especial los derivados de la Asamblea de la ONU de 10-12-1948, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966 y Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y Protocolos Posteriores. Por tanto, para el Tribunal Constitucional y para el Tribunal Supremo, la citada presunción, en vía penal, presupone el que la carga de la prueba de los hechos imputados corresponde a las acusaciones; y una vez aportada, la valoración de la misma corresponde al Juzgador.

Según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 de la Constitución, se sienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por operativo del artículo 117.3 .o de la Constitución, y de otro, que los medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los utilizados en el juicio oral y los preconstituidos de imposible o muy difícil reproducción ( S. núm. 82/1988, de 28 abril). Asimismo ha declarado el Tribunal Constitucional reiteradamente que se presume y afirma la inocencia de los acusados, de modo que para llegar a la condena es necesario que, mediante una actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías y practicada en el juicio oral, quede desvirtuada esa inocencia y que el órgano judicial pueda obtener de esas pruebas la convicción jurídica de la existencia de los elementos de hecho que configuran la infracción penal y la prueba de la autoría del acusado.

De este modo, es cierto que la perjudicada se acogió a su derecho a no declarar contra pariente (al ser la pareja del acusado), conforme al art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que impidió al Juez a quo valorar su testimonio como prueba.

La SAP de Barcelona, sección 2a, de 14 de enero de 2008 (Ponente Ilma. Sra. Dna. Concepción Sotorra Campodarve) expone: "De este modo, partiendo de la negativa de los hechos por parte del acusado, sólo un testigo presencial de los mismos pudo deponer en el juicio oral sobre la forma en que se desarrollaron los mismos, la presunta víctima de la agresión. Dicho testimonio, sin embargo, no pudo practicarse en el plenario, al haberse acogido a aquélla a la dispensa legal de declarar que el reconoce el artículo 416 de la LECRIM . por razón de su matrimonio con el acusado. Y este vacío probatorio intentó suplirse en el acto del juicio, a instancia del Ministerio Fiscal, mediante la lectura de la declaración de la presunta víctima prestada a los folios 30 y 31 de autos, la cual cumplía los requisitos exigidos por el artículo 730 de la LECRIM , al haberse practicado a presencia de los letrados de las dos partes, y con respeto por tanto de los principios de contradicción y defensa. Ahora bien, sobre la lectura en el plenario de las declaraciones sumariales efectuadas por testigos que se acogen a la dispensa, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones, elaborando una depurada doctrina que excluye tal posibilidad, al establecer que "no podrá leerse una declaración sumarial de un testigo, cuando éste haga uso de su derecho a no declarar en el acto del juicio oral" (SSTT 33/96, de 11 de abril ó 158/97, de 17 de febrero)".

De otro lado, el acusado se acogió a su derecho a no declarar conforme al artículo 24 de la Constitución, si bien se introdujo en el plenario a través de su lectura, interesada por el Ministerio Fiscal, la declaración prestada en la instrucción, con todas las garantías constitucionales y procesales.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que exige que las declaraciones prestadas en la fase sumarial o de instrucción y que impliquen una contradicción con la actitud mantenida en el plenario sean, para su posible valoración por el Juzgador, introducidas en el material probatorio a través de las preguntas y repreguntas formuladas por las partes o empleando el mecanismo previsto en el art. 714 de la L.E .Criminal previsto para los testigos.

Así, en el supuesto de que las pruebas sumariales sean contradictorias con aquello que en el plenario se ha desarrollado (p.ej. la negativa rotunda del acusado a declarar acogiéndose a su derecho constitucional), cualquiera que fuera la clase de prueba, los Jueces pueden libremente escoger y optar por la versión que les ofrezca mayor credibilidad y fiabilidad ( SSTS 12-3-92 y 235/96 , de 15-3).

Únicamente ha de ser exigible dos requisitos para el juego de tal discrecionalidad: a) que las declaraciones de las que se toman los datos de cargo se hayan practicado con observancia de los principios procesales y constitucionales; y, b) que genéricamente consideradas estén las mismas incorporadas al debate del plenario de manera tal que las partes hayan tenido la posibilidad de interrogar sobre dichos extremos ( STS 381/95, de 10-3 ).

Así, se considera que en el presente caso el Juez de instancia pudo valorar la declaración del acusado, en sede judicial al declarar como imputado, al cumplirse lo preceptuado en los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues en este caso se garantizó la contradicción (confr. STEDH de 24.11.1986 "caso Unterpertinger " y de 6.12.1988 "caso Barberá, Messegué y Jabardo ").

Pues bien, de dicha lectura se extrae que por el acusado se reconoció en su declaración como imputado (folios 39 a 41 de las actuaciones) que: "...le dio una bofetada (...) es la primera vez que la agrede (...) que él solo le dio una bofetada..." lo que debe ser puesto en conexión con lo manifestado con el Guardia Civil que acudió comisionado al lugar de los hechos (el domicilio común de la pareja) que refirió recordar haber visto a la perjudicada con un golpe en la cara y una herida en la mano (lesiones de las que fue examinada posteriormente por el Médico Forense) habiendo manifestado que el acusado reconoció espontáneamente la comisión del hecho delictivo.

Además, la pericial ratificada por el Forense permite inferir, sin ambages, que la prueba practicada fue apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y sin que de la misma pueda extraerse error alguno en la valoración; razones por las que el recurso debe ser desestimado pues la valoración dada por el Juez de lo Penal impide que se revise el "factum" de la sentencia recurrida y se altere el mismo porque: a) es producto de la inmediación del Juzgador presente en la vista oral; b) es racional y razonable, detallado y fidedigno; c) engarza de forma natural y lógica con las argumentaciones jurídicas que la Sentencia ofrece.

Así, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el órgano juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; debiendo partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Espanola), pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , y 2 de julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

De ahí que atendiendo a lo argumentado la conclusión alcanzada por el Juez de instancia no puede entenderse equivocada sin que pueda extraerse de las misma error alguno de valoración.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Sin embargo, la Sala aprecia de oficio que en la petición de penas el Ministerio Fiscal intereso una duración de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de 3 anos y la sentencia lo impuso en plazo de 2 anos, lo que evidentemente no estaría adecuado a lo prescrito en los artículos 153.1 y 3 del CP (comisión del hecho en el domicilio común) de modo que la pena tendría que oscilar en la mitad superior de 1 ano y 1 día a los 3 anos; ahora bien, el Juez a quo impone la pena en 2 anos; sin embargo, es verdad que debía hacerlo en el tramo superior conforme refiere la doctrina del T.S. (Acuerdos del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2007 y 20 de diciembre de 2006); de ahí que se corrija la duración de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas a 2 anos y 1 día -al mínimo de la mitad superior- (en este sentido, la STS de 22 de octubre de 2009 en un supuesto de 153.2 y 3 del CP refiere: Desde este enunciado, el primer reproche del recurrente debe ser estimado por sus propios fundamentos, puesto que, en efecto, según dispone el art. 153.2 CP , la pena correspondiente a dicho tipo penal es la de 3 meses a 1 ano de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 1 ano y 1 día a 3 anos. Por su parte, el art. 153.3 establece que dichas penas se impondrán en su mitad superior en el caso de aplicación de tal apartado 3o , tal y como hace la sentencia de instancia. En consecuencia, atendiendo a lo dispuesto en el art. 70 del C.P ., la pena correspondiente al delito por el que resulta condenado es la de 7 meses y 16 días a un ano de prisión, y de 2 anos y 1 día a 3 anos de privación del derecho a la tenencia y porte de armas).

Así, la STS de 25/05/2010 (Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García) expone: "En el examen del recurso, la Sala ha verificado un error del tribunal sentenciador al fijar la pena de prisión. Hay que recordar que se le impuso la pena de nueve anos de prisión. Tal pena no es correcta, ya que de acuerdo con el art. 369 Cpenal, de concurrir alguno de los subtipos agravados del artículo, procede la imposición de las penas superiores en grado, y ello de la forma prevista en el art. 70-1o Cpenal reformado por L.O. 15/2003 , en virtud de la cual la pena en grado superior se forma con el máximo de la pena prevista por la Ley incrementada en un día. Más claramente, como la pena básica para el delito de tráfico de drogas que causan grave dano a la salud tiene un arco punitivo de tres a nueve anos de prisión, la pena superior en grado empieza en nueva anos y un día.

En la medida que el Tribunal de instancia ha impuesto la pena de nueve anos no ha impuesto el mínimo legal que es de nueve anos y un día.

?Atenta esta rectificación al principio acusatorio o a la limitación de la reformatio in peius?

Estimamos que no y ello por dos razones: a) el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en cuanto a la pena, solicitó diez anos de prisión, por lo que la subsanación en este control casacional del "día" que falta no supone imponer pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal y b) dicha petición está de acuerdo con el principio de legalidad como ya dijo el Pleno no jurisdiccional de Sala de 27 de Diciembre de 2007".

Indicar finalmente, que atendiendo al tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos (marzo de 2005) procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP .

Dicha apreciación, obliga a poner de manifiesto que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde el Acuerdo del Pleno de la Sala II de 21-5-1999, ha venido sosteniendo invariablemente que el retraso excesivo y no justificado en la tramitación de los procesos produce, cuando ello determina un perjuicio para los encausados, una compensación parcial de la culpabilidad por el hecho que debe ser apreciada por medio de la atenuante analógica del art. 21.6 CP (por todas, STS de 8-6-999; vid también SSTS 25-9-2007 , 13-7-2007 , 4-7- 2006).

La determinación de si la duración de un procedimiento ha resultado razonable debe ser realizada a partir de una valoración objetiva de lo adecuado a la vista de la complejidad de la causa ( SSTS 13-7-2007 , 4-7-2006 , STEDH caso Zimmermann y Steiner 13-7-1983 ). Y no puede justificarse el retraso en la falta de medios o problemas de la propia administración de justicia, salvo que se hayan adoptado las medidas necesarias para corregirlos: debe apreciarse que las dilaciones son indebidas cuando se trata de problemas estructurales, cuando no se han adoptado medidas para evitar el retraso, o cuando las medidas adoptadas han sido ineficaces ( SSTEDH caso Zimmermann y Steiner, 13-7-1983, 1983,9 ; caso Guincho, 10-7-1984 ; caso Baggetta, 25-6-87 ; caso Martins Moreira, 26-0-88; B vs. Austria, 28-3-1990 ; caso Rouille contra Francia, 6-1-2004 ).

Sin embargo, no existe dilación indebida (imputable al Estado) cuando la misma viene motivada por la conducta del acusado, si bien no puede apreciarse que la dilación sea imputable al acusado cuando éste se ha limitado a hacer uso de recursos y medios legales de defensa ( STS 25 de septiembre de 2007 ; SSTEDH caso Zimmermann y Steiner, 13-7-1983; caso H vs. Reino Unido, 8-7-1987; caso H vs. Francia, 24-10-1989 ; caso Vernillo, 20-2-1991 ).

En el presente caso, la duración del proceso, a la luz de la reducida complejidad de la causa y de la experiencia judicial, hace que los más 5 anos empleados en la causa para enjuiciar (en primera y segunda instancia) no sean razonables, razón por la que se estime de oficio la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas que lo cierto no tendrá reflejo en la individualización de la pena pues la sanción punitiva impuesta se ajustaría en todo caso al marco legal correspondiente, salvo en la rectificación operada, en esta instancia, en la privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no ha lugar a efectuar un pronunciamiento expreso sobre las costas causadas al no apreciarse temeridad o mala fe en la parte apelante, debiendo declararse de oficio las devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mateo contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Procedimiento Abreviado número 110/2008; y, en consecuencia, revocamos parcialmente dicha resolución para imponer la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 anos y 1 día y considerar concurrente la atenuante de dilaciones indebidas, confirmando el resto de la resolución, con declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia que antecede, estando celebrando Audiencia pública en el día de la fecha; doy fe.