Sentencia Penal Nº 506/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 6765/2010 de 24 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Sala nº 6765/10

Sumario nº 4/10

Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Sevilla.

SENTENCIA Nº 506/11

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. MARGARITA BARROS SANSINFORIANO, ponente.

D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ

D. CARLOS LUIS LLEDÓ GONZALEZ

En la ciudad de Sevilla, a 24 de Octubre de 2011.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por delito de homicidio intentado este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO .- Han sido partes:

El Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Teresa Sánchez Mancha.

La acusadora particular Valentín , representada por la Procuradora Doña Eva Maria Moreno Carmona y asistida por el Letrado D. Francisco Javier Piñero Rodríguez.

El acusado Apolonio con Dni nº NUM000 , nacido en Marruecos el día 30/08/1974, hijo de Mohamed y de Aisha con domicilio en Sevilla, de no declarada solvencia, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 13/09/2010, representado por el Procurador D. Jesús León González y defendido por el Letrado D. Manuel Vázquez García de la Vega.

SEGUNDO.- El juicio oral se celebró el día 17 de octubre de 2011, practicándose con el resultado que consta en autos las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración de los testigos propuestos y no renunciados, informes de los peritos médico forenses y documental por reproducida.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de un delito de homicidio intentado de los artículos 138, 16 y 62 del C.P y conceptuado como autor del mismo al inculpado Apolonio , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco del artículo 23 del C.P. Y pidió se le impusiera la pena de 9 años, 11 meses y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a la victima, a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia no inferior a 300 metros, y de comunicación con la misma por tiempo de 12 años, costas y comiso y destrucción del cuchillo intervenido.

La acusación particular no formuló conclusiones.

CUARTO.- La defensa formuló conclusiones definitivas considerando que los hechos constituían un delito de lesiones del artículo 147 en relación con los artículos 148.1º y 16.2º del C.P ., del que era autor el procesado Apolonio , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes del artículo 20.1º y 21.1º, 21.5º y subsidiariamente 21.3º del C.P ., solicitando la imposición al procesado de pena de 2 años de prisión y accesorias.

Hechos

El procesado, Apolonio , con NIE Nº NUM000 , de nacionalidad marroquí y con residencia legal en España, se encontraba casado desde septiembre de 2009 con Valentín , también de nacionalidad marroquí, conviviendo ambos en su domicilio de la CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 , de Sevilla desde el 4 de septiembre de 2010.

Sobre las 17:00 horas del 13 de septiembre de 2010, cuando la Sra. Valentín regresó de su trabajo al domicilio, se encontró con el procesado, iniciándose una discusión entre ambos en el curso de la cual el procesado, se abalanzó sobre ella, sacando un cuchillo de cocina de 16,5 cm de hoja que llevaba a la espalda entre la ropa, al tiempo que la empujaba contra un armario, cayendo sobre ella y agarrándola fuertemente por el cuello.

El procesado, con ánimo de acabar con la vida de su esposa, sentado encima, comenzó a propinarle cuchilladas, mordiéndola además, en un brazo, e intentando cortarle el cuello, logrando la víctima esquivar la hoja del cuchillo interponiendo el hombro en el que sufrió una herida que afectó a planos profundos, doblándose luego en el curso del ataque la punta del cuchillo, de modo que el resto de los golpes propinados con el mismo produjeron solo heridas superficiales, o contusiones y erosiones.

Pese a que desde la ventana de la vivienda, varios transeúntes se asomaban diciendo "para cabrón, que la vas a matar" el procesado, tras parar momentáneamente, siguió acuchillando a su esposa por la espalda, cejando sólo en su empeño cuando oyó que una de las personas que presenciaban la escena llamaba a la Policía, huyendo entonces del domicilio, logrando ser retenido sin embargo por dos ciudadanos hasta que llegó la Policía.

A consecuencia de la agresión, Valentín sufrió una herida inciso-contusa en la mejilla derecha de 1 cm de longitud; una herida incisa a nivel de la cara lateral del hombro izquierdo que afectó a planos profundos; una pequeña herida interescapular superficial; varios hematomas (en tercio medio del brazo izquierdo de 4 x 5cm, en región torácica anterior a la zona supramamaria de 6 x 3 cms, 3 hematomas figurados digitiformes en el tercio superior del brazo derecho, hematoma lineal horizontal de unos 15 cms en flanco izquierdo y varios pequeños en ambas piernas); lesión eritematosa de 3 x 2 cms en la región cervical posterior y lesión contusa erosiva en el tercio inferior del antebrazo derecho de 6 x 5 cms.

Dichas lesiones requirieron tratamiento quirúrgico y profiláctico, así como prescripción de analgésicos y antinflamatorios, curando en 15 días, 10 de los cuales fueron impeditivos, quedando como secuelascicatriz hipertrófica e hiperémica de 8 cm en brazo izquierdo; cicatriz hiperémica de 3 cm en zona interescapular; extenso hematoma de 20 cms en brazo izquierdo que rodea el mismo; pequeños hematomas en brazo derecho y cicatriz hiperémica y ligeramente hipertrófica de 2 cms en mejilla derecha y suponen un perjuicio estético ligero.

La víctima ha manifestado haber sido indemnizada por las lesiones producidas.

El procesado permanece en situación de prisión provisional por estos hechos desde el día 15 de septiembre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de homicidio intentado previsto y sancionado en el artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62 del C.P . Y ello porque de la prueba practicada, y en concreto de la declaración de los testigos presenciales que han depuesto en juicio, ha quedado plenamente acreditado que el día de autos el procesado apuñaló reiteradamente con un cuchillo de cocina a su mujer con la intención de causarle la muerte, lo que sin embargo no logró por causas ajenas a su voluntad, causándole las heridas que aparecen descritas en los hechos probados y que precisaron para su curación tratamiento médico y quirúrgico.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido retiradamente en sentencias de fechas 24-4-2000 , 30-10-95 , 29-11-95 , 23-5-98 y 29-3-99 , entre otras, los siguientes datos que han de ser ponderados para decidir si hubo o no voluntad de matar: a) Los antecedentes de hecho y las relaciones entre el autor y la víctima; b) La clase de arma utilizada; c) La zona o zonas del cuerpo a que se dirige la agresión; d) El número de golpes inferidos; e) Las palabras que acompañaron a la agresión y la actividad del agresor, anterior y posterior al hecho; f) Las condiciones del lugar y tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) La causa o motivación de la misma y h) La entidad y gravedad de las heridas causadas. Entre los elementos indicativos enumerados -que no integran una lista cerrada- ostenta un valor de primer grado, según la doctrina del Tribunal Supremo, la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal de las lesiones infligidas. Y según la misma jurisprudencia (SS 16-4-87 , 31-10-91 , 18-3-92 , 20-2-93 , 20-4-94 , 20-11-95 y 21-1-97 ) en el concepto de dolo ha de entenderse comprendida la intención de causar el resultado, lo que constituye el concepto de dolo directo, y la aceptación del resultado, que si bien no buscado, se representa como probable, lo que integra el dolo eventual.

Con arreglo a tal doctrina y teniendo en cuenta los hechos dados por probados, no cabe sino llegar a la conclusión de que el procesado actuó, si no ya con un claro dolo directo de matar, si al menos con un dolo eventual de ello, asumiendo que la muerte de la agredida podía ser el probable resultado de su acción, si se atiende:

a la naturaleza del arma empleada, un cuchillo de cocina de grandes dimensiones con 16,5 cms de hoja, con potencialidad más que suficiente para causar la muerte;

a la zona del cuerpo a la que se dirigió el ataque, concretamente al tórax, cuello, espalda, explicando la testigo Rosa como el procesado intentaba apuñalar a la victima en el cuello y por la espalda y como ella intentaba zafarse moviéndose e interponiendo el hombro y los brazos, por lo que las principales lesiones se localizan precisamente en brazos y en uno de los hombros donde la victima sufrió un corte importante que afectó a planos profundos que le ha dejado una cicatriz hipertrofica e hiperémica de 8 cms de longitud, pese a la cura y sutura de las heridas por el servicio de cirugía plástica; de otro lado la agredida presentaba asimismo herida en zona interescapular, inciso superficial; herida inciso- contusa en mejilla derecha donde ha dejado una cicatriz de 2 cms hiperémica y ligeramente hipertrófica; lesión contuso erosiva en tercio inferior de antebrazo derecho de 6 x 5 cms, probablemente causada por mordisco del acusado al intentar evitar la acción defensiva de la victima; y numerosos hematomas en brazos, piernas, zona supramamaria y flanco izquierdo y lesión eritematosa de 3x2 cms en región cervical posterior, lesiones todas acreditativas de la energía y saña empleada por el autor en la agresión y que apuntan a que lo que el mismo pretendía era decididamente acabar con la vida de Valentín ;

al potencial resultado letal de las lesiones, de haber logrado profundizar lo suficiente las dirigidas a zonas vitales, lo que no se produjo por fortuna, pues al intentar esquivar la víctima las cuchilladas la única penetrante en planos profundos afectó al hombro, y tras doblarse la punta del cuchillo, muy probablemente por choque del cuchillo contra el suelo, el resto de las cuchilladas -una de las cuales localizada en la zona interescapular, pudo haber sido potencialmente mortal de haber profundizado lo suficiente- causaron solo cortes superficiales o contusiones;

la reiteración de los ataques, pues como señalan los testigos el procesado atacó reiteradamente a su mujer con el cuchillo, no cejando en su propósito pese a los gritos de los que presenciaban el hecho y le exigían que parara que la iba a matar, pese a lo cual, y tras llegar a mirarlos el procesado siguió con el apuñalamiento, acción en la que sólo cejó cuando el Sr. Constantino gritó que llegaba la policía, lo que demuestra el decidido propósito de matar que le animaba; y

las malas relaciones existentes entre acusado y víctima, que el propio procesado ha relatado

A la vista de todo ello, se concluye que el procesado actuó con un auténtico animus necandi o dolo eventual de matar, y no meramente de lesionar, por lo que los hechos constituyen un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , asumiendo que la muerte de la victima fuera el resultado probable de su acción.

Debido a la referida y oportunísima intervención de los testigos y al hecho de que la hoja del cuchillo se dobló, los hechos, pese al propósito que guiaba al autor, quedaron en grado de tentativa inacabada, pues como han explicado las Sras. Forenses en juicio, ninguna de las heridas causadas fue potencialmente mortal, por lo que a tenor de lo prevenido en el artículo 62 del C.P . se rebajará la pena a imponer por el delito tipo en dos grados.

El Tribunal, frente a lo solicitado por la defensa, y pese a que ninguna de las heridas causadas fuese potencialmente mortal, considera que la adecuada calificación de los hechos es la de homicidio intentado y no la de lesiones porque, como ha quedado expuesto, consideramos que el ánimo que guiaba al inculpado era el de acabar con la vida de su mujer. Y por ello no se conformó con golpearla utilizando las manos o empujándola, sino que empleó un cuchillo de cocina que dirigió reiteradamente contra el cuerpo de la víctima, siendo sólo los intentos de la víctima de evitar que el acusado la alcanzara en el cuello, la feliz intervención de los testigos y el hecho de que se doblase la punta del cuchillo lo que determinó que el procesado no lograra su propósito, resultando por lo demás en todo caso, que la pena imponible por el homicidio en grado de tentativa inacabada resultaría igualmente imponible por el delito de lesiones con medio peligroso que es la calificación de los hechos que propone la defensa.

Tampoco puede prosperar la solicitud de la defensa de que se considere que hubo un desistimiento voluntario de su acción por parte del acusado. Como antes ha quedado expuesto el motivo de que el procesado dejara de apuñalar a la victima, no fue su propio y voluntario desistimiento, sino la intervención de los testigos, cejando solo en su propósito el procesado cuando el testigo le hizo creer que llegaba la policía.

Y finalmente debe desestimarse la alegación de la defensa de que la tentativa de homicidio fue inidónea porque el cuchillo tenía la punta doblada. Como antes hemos señalado, ciertamente tras los hechos el cuchillo presentaba la punta doblada. Pero de lo actuado resulta que sin duda el cuchillo se dobló en el curso de la agresión, muy probablemente al golpear contra el suelo y que al comenzar la agresión el cuchillo había de hallarse en perfecto estado, como lo demuestra el hecho de la envergadura de la lesión en el hombro izquierdo de la victima, de 8 cms de longitud, que afectó a planos profundos, produciendo abundante sangrado, lesión que sin duda se realizó con la hoja del cuchillo en correcto estado para el corte.

SEGUNDO.- Del expresado delito de homicidio intentado responde el procesado Apolonio como autor, por haber tomado parte activa, material y voluntaria en su ejecución, (artículo 28 del Código Penal , en relación con el artículo 27 del mismo texto legal), tal y como han acreditado, sin margen de duda razonable, las diversas pruebas practicadas en el juicio oral, y en particular las declaraciones de los testigos presenciales, Rosa e Constantino .

En efecto, tales testimonios inculpatorios fueron precisos, espontáneos y detallados respecto a la forma de acaecer los hechos, de manera que especialmente la testigo Rosa , que comenzó a presenciar los hechos unos segundos antes que su novio, hasta que requirió la atención de éste, relata como cuando iba con su novio caminando por la CALLE000 oyó unos gemidos y que al llegar a la altura de una ventana que se hallaba abierta, miró hacia el interior, viendo como el procesado tiraba a una mujer - Valentín - contra la cama; que cuando la mujer se levantó, el procesado la empujó contra un armario, sacó un chuchillo que llevaba a la espalda y comenzó a apuñalar a la mujer, poniéndose sobre ella, agarrando con una mano el cuchillo y con otra a la victima por el cuello, explicando como la victima intentaba protegerse moviéndose e interponiendo el hombro, habiendo visto incluso la testigo como el procesado llegó en un momento dado a morder en la muñeca a su victima. Y este relato de los hechos resulta sustancialmente corroborado por el del también testigo Constantino que asimismo presenció los hechos desde que la primera testigo le llama.

En definitiva y con ha quedado ampliamente expuesto, ninguna prueba confirma la versión ofrecida por el procesado, carente de verosimilitud y de toda corroboración objetiva, acerca de que fue Valentín quien intentó agredirle a él con un cuchillo y que él sólo se defendió. Por el contrario, concurren múltiples y concluyentes indicios incriminatorios, basados en la fuerza de convicción de los testimonios de cargo prestados por los dos testigos presénciales antes referidos cuya credibilidad resulta incuestionable al no concebirse motivos espurios -de nada conocían al procesado ni a su esposa- u otras razones que pudieran despertar suspicacias sobre la veracidad de sus manifestaciones. Tales testimonios unidos a los partes médicos de lesiones y sanidad de la víctima deben por tanto, integrar el relato fáctico de la presente resolución conduciendo necesariamente al pronunciamiento de un fallo condenatorio por el delito objeto de acusación, pese a que no se halla contado en el testimonio de la victima que se acogió en el juicio a su derecho a no declarar contra su marido.

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño (artículo 21.5 del Código Penal ) pues la víctima ha manifestado que ha sido indemnizada en la suma de 7.000 euros por la familia del procesado, concretamente por su madre.

Concurre asimismo la circunstancia agravante mixta de parentesco del artículo 23 del CP dado que en el momento de comisión de los hechos procesado y víctima estaban casados, lo que incrementa el contenido de antijuridicidad del ataque contra la vida de la sujeto pasivo.

La circunstancia mixta de parentesco opera por regla general como agravante en los delitos contra bienes jurídicos personales (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 1337/2004, de 18 de noviembre , FJ.2, con las que en ella se citan); y no cabe duda de que en un supuesto como el de autos concurren los presupuestos fácticos que determinan el fundamento material de la agravación, que en este contexto desempeña -en especial desde su ampliación por Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre , a las relaciones conyugales o de pareja ya concluidas- la función político-criminal de expresar en el ámbito de los delitos contra la vida la mayor reprochabilidad de las conductas encuadrables en el marco de la violencia de género e intrafamiliar, que respecto a otros bienes jurídicos se instrumenta mediante la creación de delitos específicos (artículos 153, 171.4 y 5 y 172.2 del Código Penal ) o de subtipos agravados (artículo 148-4º del mismo Código ).

De lo actuado aparece y así lo ha reconocido el procesado, que la víctima y el procesado estaban casados desde un año antes de los hechos, habían viajado juntos a Marruecos al menos una vez, manifestando la victima que unas veces se llevaban bien y otras mal, viviendo juntos ambos a la fecha de los hechos en el mismo domicilio desde hacia unos 10 días. Por tanto y por más que, evidentemente las relaciones entre ellos estuvieran deterioradas, como sin duda lo pone de manifiesto la gravedad del hecho enjuiciado, resulta clara la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco solicitada por el Ministerio Fiscal en atención a lo expuesto, habiéndose acogido de hecho la víctima en juicio al derecho a no declarar en contra de su esposo, a tenor de lo prevenido en los artículos 416 y 707 de la Lecrm , razón por la que no se obligó a declarar a la testigo en juicio.

Por el contrario, en absoluto ha quedado acreditado que en el momento de comisión de los hechos el procesado estuviera afectado por el consumo de alcohol y antidepresivos que dice haber realizado previamente, por lo que no procede apreciar la concurrencia de la circunstancia del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.1º del C.P . solicitada por la defensa, esto es, ni la circunstancia de trastorno mental transitorio, ni siquiera las de arrebato u ofuscación, ni la de embriaguez.

Señala reiterada jurisprudencia que "el trastorno mental transitorio, afectante de modo hondo y notorio a la imputabilidad, supone una perturbación de intensidad y efectos psicológicos idénticos a los de la enajenación, si bien diferenciada por su incidencia meramente temporal, y por el carácter coyuntural del surgiente cuadro anulativo del libre albedrío del individuo. Y ello, en muchas ocasiones sobre una base constitucional morbosa o patológica, y en muchas otras, aún sin presuponer tara alguna condicionante o facilitadora de la alteración. Su característica radica en la aparición de una perturbación fugaz, de una reacción vivencial anormal, tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto, que le priva de toda capacidad de raciocinio, eliminando y anulando su potencia decisoria, sus libres determinaciones volitivas, siempre ante el choque psíquico originado por un agente exterior, cualquiera que sea su naturaleza. Fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de la conducta. La motivación del trastorno puede ser debida a elementos endógenos o inherentes a la personalidad del agente, o a causas exógenas, motivos circunstanciales o estímulos externos al sujeto, hechos emocionales o afectivos de cierta magnitud, capaces de anular plenamente la inteligencia (eximente plena) o de alterarla parcial y gravemente (eximente incompleta). Pero cualquiera que sea la motivación de la alteración experimentada, debe ostentar una significación tal, ofrecerse con tan suficiente intensidad, que sea capaz y se compruebe, de privar o anular las facultades psíquicas" ( SSTS 19-6-89 , entre otras muchas). Y señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22-3-89 que "la doctrina de esta Sala no ha apreciado el trastorno aun incompleto, cuando existe mero acaloramiento o aturdimiento, ni irritación nerviosa. Al no tratarse necesariamente de un trastorno de base patológica, el trastorno requeriría un factor exógeno de tal eficacia perturbadora, que prive de las facultades intelectivas o volitivas, siquiera parcialmente, recordándose que la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal es la excepción y debe venir debidamente probada".

De otro lado señala igualmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 4-5-2000 por todas) que "abandonado por la doctrina el requisito de la base patológica para que se considere integrada la circunstancia eximente incompleta, el criterio para distinguir entre esta circunstancia, especialmente cuando no se la aprecia como completa, y la de arrebato u obcecación, hay que buscarlo en la mayor o menor intensidad del estímulo-causa que el trastorno haya producido en la mente del sujeto, o mejor dicho, en su capacidad de ser motivado por la norma, dado que dicha capacidad tanto puede verse aminorada por una parcial ofuscación de la mente, como por el relajamiento de los frenos inhibitorios creados por el mensaje preventivo de la norma. No debe ser buscada, en consecuencia, una diferencia cualitativa o de naturaleza, donde sólo hay una diferencia cuantitativa o de grado... dependiendo en definitiva la apreciación de una u otra circunstancia de la profundidad de la perturbación o desestabilización". Por consiguiente para apreciar tanto la circunstancia de trastorno mental transitorio, como la de arrebato u ofuscación, es esencial que las causas o estímulos que hayan incidido sobre el sujeto presenten una entidad suficiente para producir una imputabilidad disminuida, exigiéndose para la apreciación, también de la atenuante de arrebato o estado pasional, los siguientes requisitos: 1º) La existencia de determinados estímulos como sinónimos de incitación con potencialidad para producir anomalías psíquicas en el agente de la dinámica delictiva; 2º) Que estas anormalidades tengan, como contenido, un estado pasional de furor o cólera (arrebato) o de ofuscación o turbación permanente (obcecación), capaces de disminuir el intelecto o la voluntad; 3º) Que las causas determinantes de los estímulos procedan de la víctima; 4º) Que los estímulos no sean repudiados por la norma socio-cultural que rige la convivencia del ente social; 5º) Relación de causalidad entre los estímulos y las anomalías psíquicas; y 6º) Una razonable conexión temporal entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión."

Y dispone la sentencia del Tribunal Supremo de 5-4-1988 , respecto del trastorno mental transitorio que "-cabe entender que en su doble modalidad de completo e incompleto- puede tener su origen: a) en la exacerbación repentina de una enfermedad mental subyacente; b) en la embriaguez alcohólica cuando la misma alcanza una intensidad sensiblemente superior a la que justificaría la apreciación de la correspondiente atenuante genérica; c) en la ingestión o asimilación de drogas estupefacientes o psicotrópicos en tales condiciones que sean capaces de obnubilar profundamente la inteligencia del sujeto o relajar con análoga fuerza su capacidad de inhibición y d) en un arrebato u obcecación que haya provocado alteraciones en las facultades cognoscitivas y volitivas de quien lo padece, muy superiores a las que normalmente causan las situaciones pasionales o los estados emocionales", señalando que no es posible estimar la concurrencia al mismo tiempo de trastorno mental transitorio y de arrebato u obcecación, pues ello implicaría valorar dos veces la misma perturbación psíquica del autor."

De lo expuesto, se colige que no es apreciable en la conducta enjuiciada circunstancia atenuante alguna referida al estado psíquico en que se hallaba el acusado en el momento de los hechos. Ha sido por primera vez en el acto del juicio cuando el procesado ha hecho referencia a que el día de autos había ingerido alcohol y por la mañana había tomado antidepresivos, no habiendo alegado tal circunstancia en fase de instrucción. Los testigos que han depuesto en juicio no observaron en el inculpado síntomas de ebriedad, ni síntomas de falta de raciocinio en su conducta, resultando por el contrario que optó por irse del lugar cuando oyó que uno de los testigos llamaba a la policía. Preguntada la victima, ha manifestado que el acusado en ocasiones bebía en exceso, que no sabe si tomaba pastillas para los nervios y que no sabe si el día de autos estaba bebido. Y el incidente previo con la víctima relatado por el acusado en el curso del cual la Sra. Valentín le habría instado a que abandonara el domicilio porque no trabajaba, no puede considerarse que actuara como detonante de una pérdida más o menos importante del control de los impulsos. En definitiva, y por todo lo expuesto, debe descartarse la pretensión de la defensa de que se estime que el procesado actuó el día de autos con su imputabilidad disminuida por un trastorno mental transitorio, y ni siquiera que actuara en estado de embriaguez o por arrebato u obcecación. En estas circunstancias y debiendo estar acreditada la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tanto como el hecho mismo para su apreciación, según establece reiterada jurisprudencia, no procede la apreciación de las referidas atenuantes.

CUARTO.- Teniendo presentes las consideraciones realizadas y el tenor de los artículos 138, 16, 62, 23, 21.5, y 66.7 del C.P . procede imponer al procesado la pena de 4 años y 6 meses de prisión, dado de una parte que procede rebajar en primer lugar en dos grados la pena en abstracto del delito de homicidio (de 10 a 15 años) lo que arroja un tramo de pena de prisión de 2 años y 6 meses a 5 años; estimando el Tribunal que teniendo en cuenta la entidad de la violencia desplegada por el autor del hecho que relatan los testigos, y la mayor entidad agravatoria de la circunstancia de parentesco que la atenuatoria de la reparación del daño realizada por tercera persona por cuenta del procesado, procede imponer la pena rebajada en dos grados dentro de la mitad superior y dentro de dicha mitad en la extensión referida, más próxima al límite máximo, por los motivos expuestos. Procede asimismo imponer al procesado a tenor de lo prevenido en el artículo 57.2 y concordantes del Cp la prohibición de aproximación a la victima, a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia no inferior a 300 metros, y de comunicación con la misma por tiempo de 9 años.

QUINTO.- No ha lugar a hacer pronunciamiento sobre responsabilidad civil al no haber sido solicitada, vistas las manifestaciones al respecto de la victima de los hechos.

SEXTO.- Por imperativo del artículo 127 del Código Penal , decretamos el comiso del cuchillo incautado, que será destruido.

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, acusado procesado abonará las costas procesales. Sin incluir las de la acusación particular que no formuló finalmente acusación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Apolonio como autor de un delito de homicidio intentado ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de reparación del daño y agravante de parentesco, a pena de 4 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a la victima, a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia no inferior a 300 metros, y de comunicación con la misma por tiempo de 9 años, condenándole asimismo al pago de las costas procesales, sin inclusión de las de la acusación particular.

Se decreta el comiso y destrucción del cuchillo intervenido.

Declaramos de abono el tiempo que el procesado permanezca provisionalmente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a interponer ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por la Magistrada Ponente en el día de la fecha. Doy fe.