Sentencia Penal Nº 506/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 140/2014 de 26 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 140/2014-K.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 524/2013-B.

JUZGADO DE LO PENAL nº 28 de BARCELONA.

S E N T E N C I A nº 506/2014

Ilmos. Sres:

D. Pablo Díez Noval,

Dña. Ana Rodríguez Santamaría,

D. Francisco Javier Molina Gimeno.

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de mayo de dos mil catorce.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 140/2014-K, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 142/2013 del Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona, seguido por un presunto delito de hurto; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado don Franco , contra la Sentencia dictada en los mismos el 03 de abril de 2014 por la Ilmo. Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Condeno a Franco como autor de un delito consumado de hurto, a una pena de 9 meses de prisión, sin perjuicio de su eventual sustitución por la expulsión del territorio nacional, así como el abono de las costas causadas en el presente procedimiento, declarándose renunciada la acción civil asociada a los hechos hoy enjuiciados.

SEGUNDO-.Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación el Procurador don Alejandro Font Escofet, en representación del acusado don Franco . Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Molina Gimeno, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados en esta alzada y los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida y además los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-En una única alegación, el recurrente, bajo la rúbrica de ' Sobre quebrante de normas y garantías procesales ' epigrafia cono A) y B) dos motivos distintos de impugnación. Como motivo A) sostiene que ha existido quebranto del derecho fundamental a la presunción de inocencia, puesto que la sentencia recurrida fundamenta su fallo únicamente en prueba indiciaria. Dicho censura está íntimamente relacionado con un supuesto error en la valoración de la prueba en la que entiende el recurrente en que incurre el juzgador, pues a su criterio, el excesivo tiempo transcurrido entre la hora de la sustracción ( 13,15 h) y la recuperación ( 19,15 horas ), rompe la relación que pueda probarse entre el acto depredatorio de la sustracción yb la posesión de los objetos sustraídos. Asimismo entiende el recurrente que el hecho de que su representado lanzare la mochila sustraída no es inequívocamente incriminatorio, pues podía haberlo efectuado por miedo a que le fuera imputado el delito objeto de condena.

Para la resolución del primer motivo de apelación se ha de partir de las siguientes premisas normativas:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) Como significa la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

3º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

4º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002 , encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal 'ad quem ' respete el artículo 790 de la L.E.Crim , en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1 , según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española .

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008 , la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TSl, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014 , Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmàtica resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refirere coo parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014 , trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales.El Tribunal Constitucional rechazó el reecurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violeción del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E .).

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

Respecto a la singularidad de la revisión en segunda instancia de sentencias condenatorias dictadas valorando prueba indiciaria, es menester la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo: por todas, STS 1296/2014, de 18 de marzo de 2014, Nº de Recurso: 10744/2013 Nº de Resolución: 24/2014 Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR:'(...) Hemos dicho recientemente ( STS 31/2014, de 27 de enero ) que la prueba indirecta no es de menos intensidad convictiva que la directa, ni enerva la presunción de inocencia del acusado de forma diversa. En ambos casos, la culpabilidad del acusado ha de ser probada más allá de toda duda razonable. Y ello porque para que la prueba indirecta pueda servir para destruir tal principio presuntivo, es necesario que cumpla con los requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Como es sobradamente conocido, nuestro control se limita a la racionalidad de la inferencia. También hemos dicho que la prueba indiciaria no puede descomponerse en las varias evidencias en que descansa, sino que aparece como un todo que debe ser estudiado en su integridad, ya que indicio a indicio pudieran no ser significativos, pero apreciados en su conjunto, suponen una sólida prueba de aquello que pretenden acreditar. Éste es el verdadero significado de la prueba indirecta o circunstancial ( STS 607/2012, de 9 de julio ).

El Tribunal, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar el motivo del recurso interpuesto. En efecto, la resolución impugnada: 1º) dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente)como lo es la testifical de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP NUM000 y NUM001 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita)sin que el recurrente ninguna censura muestre al respecto, salvo la identificación del acusado, sobre la que posteriormente razonaremos; y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente). En efecto, la Sala no atisba ningún déficit de razonabilidad en el proceso de valoración llevado a cabo por la juzgadora tras la práctica de las pruebas en el plenario, ajustándose dicho proceso valorativo correctamente exteriorizado mediante la debida motivación a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia. Dicho extremo, íntimamente relacionado con la valoración probatoria y el supuesto error impugnado por el recurrente, será desarrollado más adelante.

Respecto al supuesto error en la valoración de la prueba, tal y como se ha expuesto anteriormente, la Sala carece de la inmediación necesaria para valorar las pruebas personales practicadas en el acto del juicio, circunstancia por la que no puede censurar la credibilidad que el juzgador ha dado a la versión de los hechos sostenida por los precitados policías y que no ha podido ser contrastada como una probable versión exculpatoria de los hechos, pues el acusado hizo uso del derecho que le asistía a no declarar ante el Juzgado de Instrucción y tampoco compareció al acto del juicio.

El raciocinio de la inferencia condenatoria no es ilógico, arbitrario o caprichoso, sino que la inferencia incriminatoria realizada es razonable, y más allá no debe extiende nuestro control cuando de la presunción de inocencia y por ello la Sala no puede estimar el recurso fundamentado en el supuesto error valorativo puesto de manifiesto en el recurso.

En efecto, pese a que transcurrieran aproximadamente siete horas entre la sustracción y la recuperación de la mochila de autos, en el presente supuesto se da la particularidad que la misma portaba la documentación personal de su propietario y cantidad de dos mil quinientos euros en efectivo, habiéndose recuperados los mismos menos doscientos euros. Dicha singularidad no es baladí, pues aunque en otros supuestos esta Sala ha considerado que la excesiva distancia temporal entre el momento de la sustracción y la recuperación, podría llevar a la aplicación del delito/falta de apropiación indebida de los artículos 235 o 623 del Código Penal , lo cierto es que tal y como razona el juzgador ' a quo ', acreditada la sustracción, hace inverosímil que el sustractor se desprendiera posteriormente de la misma tras visionar dicha cantidad dineraria y que dicha mochila llegara al poder del acusado de otro modo que no fuera por la propia sustracción directa de su legítimo propietario. El hecho de que tras siete horas, faltaran solo 200 euros y estuviera toda la documentación personal, refuerza la inferencia incriminatoria, pues es también resulta inverosímil que alguien coja solo doscientos euros y deje la mochila con dos mil trescientos. Asimismo la inferencia de que la tenencia de la documentación personal pudiera estar preordenada a falsear la identidad del acusado o su venta a terceros, tampoco es descabellada, atendida la irregular estancia en España del acusado.

Por último, tal y como se postula en la sentencia, la falta de una explicación por parte del acusado respecto a la posesión de la mochila es un elemento que refuerza inferencia incriminatoria. Así se ha expresado en más de una ocasión el Tribunal Supremo, respecto a la conocida 'doctrina Murray': STS 4753/2013, de fecha 3 de septiembre de 2013 , Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA.'(...)Es archiconocida la doctrina sobre el derecho absoluto del acusado a guardar silencio. No se opone esa realidad, indiscutida e indiscutible, a que ese silencio o las explicaciones inverosímiles o demostradamente falsas, puedan jugar algún papel en la valoración probatoria. Nunca -y esto se respeta plenamente en la sentencia analizada- para constituir la prueba de los hechos inculpados; pero sí como confirmación, ante las evidencias presentadas y de las que solo el acusado puede ofrecer una explicación coherente, de que carece de ella lo que vendría a erigir la tesis inculpatoria en la única posible al descartarse cualquier otra que el acusado no acierta a exponer, o renuncia a hacerlo. Deducir de ahí que carece de otras explicaciones plausibles es una deducción preñada de lógica. No significa desplazar la carga de la prueba en absoluto.

La STC 161/1997, de 2 de octubre se hace eco de la doctrina del TEDH (Sentencia de 17 de diciembrede 1996, caso Saunderscontra el Reino Unido, parágrafo 68 ; previamente en la Sentencia de 25 de febrero de 1993 caso Funke contra Francia , parágrafo 44 , y en la Sentencia de 8 de febrero de 1996, caso John Murray contra el Reino Unido , parágrafo 45): el derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse, no expresamente mencionados en el artículo 6 del Convenio Europeo de derechos Humanos residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia: «Nuestra Constitución sí menciona específicamente los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, estrechamente relacionados, en efecto, con el derecho de defensa y con el derecho a la presunción de inocencia, de los que constituye una manifestación concreta. Así, por una parte, el silencio constituye una posible estrategia defensiva del imputado o de quien pueda serlo, o puede garantizar la futura elección de dicha estrategia. Mientras que en el viejo proceso penal inquisitivo, regido por el sistema de prueba tasada, el imputado era considerado como objeto del proceso penal, buscándose con su declaración, incluso mediante el empleo del tormento, la confesión de los cargos que se le imputaban, en el proceso penal acusatorio el imputado ya no es objeto del proceso penal, sino sujeto del mismo, esto es, parte procesal, de tal modo que la declaración, a la vez que medio de prueba oacto de investigación, es y ha de ser asumida esencialmente como una manifestación o un medio idóneo de defensa: En cuanto tal, ha de reconocérsele la necesaria libertad en las declaraciones que ofrezca y emita, tanto en lo relativo a su decisión de proporcionar la misma declaración, como en lo referido al contenido de sus manifestaciones. Los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable son garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable». (Vid SSTC 229/1999, de 13 de diciembre y 127/2000, de 16 de mayo ).

Ese contenido nuclear del derecho a la no autoincriminación es compatible con la posibilidad de valorar ese silencio como indicio inculpatoriosi el conjunto probatorio reclamaba una explicación por parte del acusadoque éste injustificadamente rehúsa ofrecer. No es que se niegue el derecho del acusado a no declarar, ni que se le sancione por ello. Se trata sencillamente de inferir de ese dato la convicción de que el acusado alberga razones para ocultar determinados extremos y que esa actitud se explica perfectamente desde la hipótesis inculpatoria y sin embargo no encaja en absoluto con una supuesta inocencia ( STEDH 1996/7 de 8 de febrero de 1996 -asunto John Murra y-, párrafos 47, 50, 51 y 54 ó STS 207/1999 , de 8 defebrero ). Como ha subrayado la STS 1755/2000, de 17 de noviembre , «cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación reclamada por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna». A nivel de jurisprudencia constitucional puede citarse la STC 300/2005, de 21 de noviembre .

Conviene remarcar el carácter meramente accesorio que tendrán ese tipo de indicios (silencio del acusado o, en su caso, explicaciones inverosímiles o inveraces). La condena no puede descansar nunca de manera exclusiva o fundamental en ello como se preocupa de destacar la STC 61/2005, de 14 de marzo .Como se afirma en la STC 161/1997, de 2 de octubre , acogiendo la doctrina expresada en la precedente STC 197/1995, de 21 de diciembre , 'el silencio constituye una posible estrategia defensiva del imputado o de quien pueda serlo, o puede garantizar la futura elección de dicha estrategia'y, por otra parte, su declaración, 'a la vez que medio de prueba o acto de investigación, es y ha de ser asumida esencialmente como una manifestación o un medio idóneo de defensa. En cuanto tal, ha de reconocérsele la necesaria libertad en las declaraciones que ofrezca y emita, tanto en lo relativo a su decisión de proporcionar la misma declaración, como en lo referido al contenido de sus manifestaciones',de tal forma que 'los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable... son garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo oa confesarse culpable'. Por consiguiente, y aunque es cierto que en alguna ocasión este Tribunal ha reputado lógico, racional y ajustado a las normas de la experiencia, deducir de la conducta pasiva del imputado un indicio de culpabilidad (vid. la STC 202/2000, de 24 de julio [RTC 2000, 202], F. 5, si bien ha de subrayarse que en el supuesto allí examinado la condena se asentó en otras pruebas de cargo válidas), tal deducción ha de realizarse, en circunstancias muy singulares, en el marco de una convicción alcanzada al valorar el conjunto de los elementos de prueba disponibles. Como quiera que, tal como se ha dejado dicho, en el supuesto actual no existe ningún otro elemento de prueba, la valoración negativa del silencio del recurrente ha quebrantado su derecho a la presunción de inocencia».La STC 26/2010, de 27 de abril matiza reiterando el valor corroborador que en ciertas situaciones puede tener ese silencio: 'Como se desprende de la lectura de las resoluciones impugnadas, la condena se funda esencialmente en las declaraciones de los funcionarios policiales que habían participado en el proceso de investigación, detención de la acusada y ocupación de la droga oculta bajo su ropa, sometidas tales declaraciones a la debida contradicción en el acto del juicio oral y respecto de las que la recurrente no plantea óbice alguno de constitucionalidad. Junto a ello, la Audiencia Provincial ha tomado en consideración el propio silencio de la recurrente, considerando (...) que, ante el contenido de las grabaciones de las intervenciones telefónicas realizadas y el restante material probatorio, era exigible una explicación que la recurrente se negóa proporcionar, negándose a contestar las preguntas de la acusación formuladas en el acto del juicio. Por lo demás, frente a la relevancia que se otorga en la demanda a la declaración prestada por la demandante de amparo ante la policía, de la lectura de las Sentencias recurridas se puede inferir que tal testimonio no ha sido tenido en cuenta por el órgano judicial para fundar su condena, sino que le ha otorgado relevancia únicamente paraenervar la presunción de inocencia de la otra persona coimputada en el proceso penal.

Por ello, no procede entrar a analizar aquí su validez como medio de prueba. Junto a ello, pone el acento también la demandante en la improcedencia de utilizar su silencio en juicio como elemento fundamentado rdel pronunciamiento condenatorio. A este respecto, hemos afirmado que 'ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimoejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria' ( SSTC 202/2000, de 24 de julio , FJ 5 ;155/2002, de 22 de julio , FJ 15); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas decargo suficiente, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborarla culpabilidad del acusado ( STC 155/2002 , FJ 15, citando la STC 220/1998,de 16 de noviembre , FJ 6), tal como acontece en el presente caso'.

También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha modulado la doctrina en esa dirección: sentencias de 2 de mayo de 2000 ( Condron contra Reino Unido ), 6 de junio de 2000 ( Averill contra ReinoUnido ) y 8 de octubre de 2002 ( Becklesv. Reino Unido). Aun reiterando los argumentos de Murrayy la posibilidad de valorar los silencios del acusado en ciertas condiciones y contextos, se exige que el órganode enjuiciamiento no ignore que en definitiva es un derecho. Por eso cuando el imputado calla ante la policía, eludiendo toda explicación que luego sí tratará de articular en sucesivas declaraciones, la actitud inicial no necesariamente ha de interpretarse en sentido incriminatorio ('el acusado tenía cosas que callar y necesitaba tiempo para elaborar una explicación'; 'si hubiese sido inocente no hubiese vacilado en exponer su versión a los agentes'). En ese momento inicial, bien el consejo del letrado, bien la prudente espera hasta entrevistarsecon su letrado pueden explicar ese silencio.

En el ámbito de la jurisprudencia de esta Sala aborda in extenso la cuestión la STS 1261/2006 , de 20 dediciembre : «Ciertamente no se puede compartir, sin más, la afirmación de que es un indicio de culpabilidad la decisión de la acusada de no responder a las preguntas de las acusaciones particulares y sí a las del resto de las partes. Quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la STS de 20 de julio de 2001 (RJ 2001, 4945) una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio... (Pero) el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas decargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos»(...)'.

SEGUNDO.-Asimismo, bajo el epígrafe B) se impugna también que el juzgador ' a quo ', pese a no acordar en sentencia la sustitución prevista en el artículo 89 del Código Penal por la falta de residencia legal en España del extranjero recurrente, deje abierta tal posibilidad para acordarla posteriormente.

Pues bien, es patente que dicha posibilidad está legalmente prevista en el artículo 89.1 ' in fine ', que prevé la posibilidad de retrasar el pronunciamiento sustitutorio a ejecución de sentencia, con el dictado de auto motivado. Solo en el momento que se dicte dicha resolución se producirá, en su caso, el correspondiente gravamen al recurrente y podrán tener sentido impugnatorio los alegatos que hoy avanza. Es claro que el juzgador en su resolución, con un claro matiz garantístico, lo único que ha hecho es motivar la postergación de la resolución referente a la posible sustitución de la pena impuesta, conforme a lo previsto en el artículo 89.1 del CP , hasta que dé audiencia al penado, al no haber asistido éste al acto del juicio. Es por ello, que sin ulteriores razonamientos, el contenido en la sentencia se ajusta perfectamente a derecho y el motivo también debe ser desestimado.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas de la alzada

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de don Alejandro Font Escofet, contra la sentencia dictada en fecha tres de abril de dos mil catorce por el Juzgado de lo Penal nº. 28 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº. 524/2013-B, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada

Se informa que contra esta sentencia no procede recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilmos. Sres. Magistrados firmantes constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.