Sentencia Penal Nº 506/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 44/2015 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965169829

Fax: 965169831

NIG: 03014-43-1-2015-0009404

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000044/2015- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000074/2015

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000506/2015

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Dª. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

Dª. Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS

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En Alicante a trece de octubre de dos mil quince

VISTA,en juicio oral y público, el pasado día 7 de Octubre de 2015, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alicante, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra los acusados Berta , con DNI núm. NUM000 , natural de Alicante, nacida el día NUM001 /1967, hija de Carlos María y de Julieta y vecina de Agost (Alicante), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada desde el día 24/2/15 hasta el día 26/2/15, representada por el Procurador Dª. Rosario Marcos Filiu y defendida por el Letrado D. Javier Llopis Cartagena; y Balbino , con DNI núm. NUM002 , natural de Alicante, nacido el día NUM003 /1971, hijo de Fabio y de Francisca y vecino de Agost (Alicante), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 24/2/15 hasta el día 26/2/15, representado por el Procurador Dª. Rosario Marcos Filiu y defendido por el Letrado D. Javier Llopis Cartagena; En cuya causa fueparte acusadora el MINISTERIO FISCAL,representado porel Fiscal Iltma. Sra. Dª. Carmen García de Quesada Delgado;Actuando comoPonente la Iltma. Sra. Dª. Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS, Magistrada de esta Sección Tercera,que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Examinada la prueba practicada, se declaran comoHECHOS PROBADOS:

Sobre las 23,30 horas del día 24-2-15, los Policías Nacionales nº NUM004 y nº NUM005 , tras observar que el establecimiento taller de zapatos sito en C/ Poeta Quintana de esta capital estaba abierto, accedieron al mismo hallando en su interior a los acusados Balbino y Berta , por lo que les pidieron su documentación, respondiendo el acusado que no tenían por qué identificarse, que están trabajando y que no les iban a dar nada ni el ni su mujer, pero finalmente accedió. Seguidamente cuando el Policía Nacional carne nº NUM005 intentó su cacheo superficial, el acusado agarró/sujetó (sin violencia) la mano del referido agente, sin causarle lesiones y le impidió el cacheo, negándose a ser cacheado, manifestando que a él no le iba a tocar nadie, siendo entonces detenido. Al percatarse de ello, la acusada gritó a su hijo menor de 10 años de edad que también se encontraba en ese establecimiento, diciéndole: 'coge la bolsa y tíralo todo', dirigiéndose el niño hacia la trastienda, impidiéndoselo el Policía Nacional carne nº NUM004 que entró en la trastienda, donde vio que había numerosos recortes circulares de plástico de color azul y una balanza de precisión con restos de sustancia y junto a esta un envoltorio de plástico de color azul conteniendo una sustancia en polvo de color blanco, hallando en el interior de un nevera dos envoltorios de color amarillo conteniendo una sustancia en polvo de color blanco y otro envoltorio tipo bomba conteniendo una sustancia blanca que, una vez analizadas conforme a los protocolos de la División de Estupefacientes de Naciones Unidas, arrojaron un peso neto de9,71 gramosde anfetamina con una pureza del 12,5 % la sustancia de los dos envoltorios de color amarillo y un peso de 0,18 gramos de MDMA (=éxtasis) con una pureza del 84,2 % la sustancia contenida en el envoltorio tipo bomba, sustancias que causan grave daño a la salud.

NO SE HA ACREDITADO que dichas sustancias fueran poseídas por los acusados con el fin de distribuirla a terceras personas.

El acusado Balbino es consumidor habitual de metanfetaminas y Berta consumidora frecuente, habiendo realizado ambos varios intentos de abandonar el consumo sin conseguir la abstinencia de forma estable y mantenida en el tiempo, acudiendo ambos a sesiones de rehabilitación neuropsicológica, combinadas temporalmente con terapia cognitivo-conductual y entrenamiento en técnicas de relajación.

SEGUNDO.-ElMinisterio Fiscalen sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , del que son autores los acusados Balbino y Berta y una falta contra el orden público del artículo 634 del CP , del que es autor el acusado Balbino , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se imponga a cada uno de los acusados las penas de tres años y tres meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pena de multa de 537,02€ con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días caso de impago y costas por el delito, procediendo imponer al acusado la pena de multa de 40 días con cuota diaria de 6 € con aplicación del artículo 53 del CP caso de impago y costas. En aplicación del art. 374 del Código Penal el Ministerio Fiscal interesó el decomiso y la destrucción de la droga aprehendida.

Ladefensade Balbino y Berta , en igual trámite, mostró su disconformidad con los hechos, calificación y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de susdefendidos.

TERCERO.-En la tramitación del presente juicio se han observado las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PREVIO.-Con carácter previo hay que señalar, que en el presente juicio se ha practicado prueba, regularmente traída al juicio y sujeta los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad.

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causen grave daño a la salud, en este caso anfetaminas, previsto y penado en el art. 368 párrafo 1º inciso último de Código Penal .

Castiga el art. 368 del Código Penal a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, o favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, castigándose más gravemente cuando las sustancias o productos causen grave daño a la salud .

En el presente caso, en principio la anfetamina es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de1972.

En el caso presente la acusación se formula con base en la posesión de9,71 gramosde anfetamina con una pureza del 12,5 % y0,18 gramos de MDMA (=éxtasis) con una pureza del 84,2 %, resultados acreditados mediante el análisis realizado por el correspondiente laboratorio. Las sustancias poseídas para dicho tráfico han de estar consideradas como ilegales, para lo que la doctrina del Tribunal Supremo ha utilizado el criterio de la remisión a estos efectos a los convenios internacionales, en este caso los Convenios de 1961 sobre estupefacientes y el Convenio de 1971 sobre sustancias psicotrópicas y las correspondientes listas anexas, en las que, como correctamente señala el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, se encuentran las anfetaminas.

Señalar, por otra parte, que como igualmente tiene establecida la doctrina del Tribunal Supremo la mera tenencia, sin fin de tráfico, no es suficiente para integrar el delito del artículo 368 del Código Penal .

Acreditada la posesión, el ánimo tendencial respecto del destino de la droga, es preciso inferirlo de hechos previamente acreditados, tales como la cantidad de la sustancia intervenida, cuando ésta exceda de un consumo proporcionado del tenedor, el de la variedad de las sustancias, la condición de adicto o de consumidor, la tenencia de objetos normalmente relacionados con el tráfico de sustancias tóxicas; la división de la sustancia en unidades de distribución; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero, su forma de distribución; la existencia de notas, libretas o documentos que puedan reflejar modalidades de tráfico; la actitud adoptada por el imputado, etc.

En el caso presente, no se ha acreditado que losacusadosfueranobjeto de algún tipo de investigación por ser sospechososo conocidospor las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, por una presunta actividad ilícita de tráfico de drogas, contradiciéndose sobre este extremo los dos agentes de la Policía Nacional que declararon en el juicio.

Nos encontramos con que la acusación va a sustentarse única y exclusivamente en la mera posesión de9,71 gramosde anfetamina con una pureza del 12,5 % y0,18 gramos de MDMA (=éxtasis) con una pureza del 84,2 %.

Tiene señalado el Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de fecha 28 de abril de 2014 , que:'es cierto que la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio durante cinco días, bien entendido que la doctrina sobre la cantidad de droga ocupada que permite, por si misma, excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 , 25 de noviembre del 2010 , 23 de mayo de 2002 ), en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que pueden considerarse destinada a la distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de previsión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados por la experiencia y en los datos facilitados por Organismos declarados al estudio del fenómeno de la droga ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Julio de 2002 ) y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1999 , 5 de diciembre de 2001 , 17 de junio de 2003 , declaran que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc., a través de las cuales declarar razonables su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio del 2000 : 'la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no un elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación'.

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al tráfico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuando tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin del tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo'.

En el caso de las anfetaminas, y de acuerdo con el pleno jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 19 de octubre del 2001, se considera como dosis media de consumo diario de anfetamina la de 480 miligramos. Calculándose un acopio admisible para 5 días, dicha cantidad supondría la de 2400 miligramos, esto es, 2,4 gramos.

La cantidad ocupada de9,71 gramosde anfetamina con una pureza del 12,5 % y 0,18 gramos de MDMA (=éxtasis) con una pureza del 84,2 %, reducida al 100% de pureza y dividida por dos ya que ambos acusados son consumidores habituales, nos da una cantidad muy inferior a la ya indicada de 2,4 gramos que se considera como cantidad de acopio, para un periodo de 5 días, que un consumidor puede necesitar para su propio consumo.

En el caso presente ha quedado acreditado mediante la documental aportada por la defensa, que el acusado Balbino es consumidor habitual de metanfetaminas y Berta consumidora frecuente, habiendo realizado ambos varios intentos de abandonar el consumo sin conseguir la abstinencia de forma estable y mantenida en el tiempo, acudiendo ambos a sesiones de rehabilitación neuropsicológica, combinadas temporalmente con terapia cognitivo- conductual y entrenamiento en técnicas de relajación. En definitiva ha quedado acreditado suficientemente la condición de consumidoresde sustancias estupefacientes, en concreto, de la ocupada en el momento de ser detenidos.

Examinado todo el conjunto de los elementos que se han puesto de relieve, nos encontramos con que la ocupación de la concreta cantidad de sustancia anfetamina, concurriendo la circunstancia de ser consumidores, y ante la ausencia de cualquier otro elemento, no ya como prueba directa como la acreditación de un acto de venta o de otros elementos que pudieran determinar que efectivamente se dedicanal tráfico de drogas, sino que tampoco indiciariamente nos encontramos con otros elementos del que pueda inferirse dicha actividad, lleva a la Sala a considerar que la posesión de la droga ocupada no puede incardinarse, por el solo hecho de dicha posesión, como un acto tendencial preordenado al tráfico de drogas y que por lo tanto no ha quedado acreditado que fuera ese el destino de la droga que tenían en su poder losacusados.

Consecuentemente con lo anterior procede por lo tanto dictar sentencia absolutoria.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a la falta contra el orden público del artículo 634 del CP , que se imputa alacusado Balbino , se ha de tener en cuenta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de Marzo por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de Noviembre del Código Penal, toda vez que la conducta enjuiciada, con la nueva redacción, se encuentra despenalizada.

Así, determina la Disposición Transitoria primera apartado 1 del citado cuerpo legal en relación a la legislación aplicable 'Los delitos y faltas cometidos hasta el día de entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará ésta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor'; y en la Disposición Transitoria tercera apartado a) se determina: 'En las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el periodo de vacatio, las siguientes reglas: a) Si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán invocar y el Juez o Tribunal aplicará de oficio los preceptos de la nueva Ley, cuando resulten más favorables al reo'.

En nuestro caso, la conducta enjuiciada viene determinada por los hechos probados de la sentencia y era constitutiva de una desobediencia leve a los agentes de la Policía Nacional en el ejercicio de sus funciones, incardinable en el artículo 634 del Código Penal . Dicho comportamiento tipificado hasta ahora como falta desaparece del Código Penal, dejando de sancionarse en el ámbito penal, pues sólo se mantienen aquellas infracciones merecedoras de reproche punitivo como para poder incluirlas en el catálogo de delitos, configurándose en su mayoría como delitos leves castigados con pena de multa. Por tanto, se ha de dictar una sentencia absolutoria para el acusado por despenalización de la conducta enjuiciada.

TERCERO.-Dado el tenor absolutorio de la sentencia que se dicta, procede declarar de oficio las costas causadas en este juicio.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos absolver yABSOLVEMOSa Balbino y Berta del delito contra la salud pública del que vienen siendo acusados yABSOLVERa Balbino al ser despenalizada la falta contra el orden público por la que había sido acusado, declarando de oficio las costas causadas en este juicio.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Dado el carácter ilícito de la sustancia intervenida, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rubricados: JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ. Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS.