Sentencia Penal Nº 506/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 47/2017 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00506/2017
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74/75/36
Equipo/usuario: SB
Modelo: N85850
N.I.G.: 15030 43 2 2016 0004453
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000047 /2017
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Carlos José
Procurador/a: D/Dª INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ
Abogado/a: D/Dª MARIA ELIA CHAIN CARBALLO
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, CONSTITUIDA POR
LOS ILMOS. SRES. DOÑA CARMEN TABOADA CASEIRO, Presidenta, D. MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ
GALIÑO y DON CARLOS SUAREZ MIRA RODRÍGUEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY
la siguiente
SENTENCIA
En A Coruña, a 24 de octubre de 2017
Vista en juicio oral y público la causa que con el número 47/2017 (dimanado del procedimiento 584/16),
tramitó el Juzgado de Instrucción n° 6 de A Coruña, por procedimiento abreviado y delito contra la salud
pública, figurando como acusador público el Ministerio Fiscal contra el encausado Carlos José , con DNI
NUM000 , con antecedentes penales, nacido el NUM001 de 1969, en libertad provisional por esta causa,
representado por la Procuradora Sra. Graíño Ordóñez y defendido por la Letrada Sra. Chaín Carballo.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS SUAREZ MIRA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento de referencia que se incoó por auto de fecha 8 de abril de 2016, dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales, señalándose para la celebración del juicio oral el pasado día 18 de octubre de 2017, en que tuvo lugar con la asistencia de las partes y acusado, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y consta unida a las actuaciones.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368, párrafo 1º, inciso primero, del Código Penal del que es autor Carlos José conforme dispone el artículo 28.1° del CP, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del CP, procediendo imponerle la pena de 6 años de prisión y multa de 138,54 euros, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y costas. Comiso del dinero intervenido y destrucción de la droga incautada.



TERCERO.- La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó su libre absolución.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se ha probado y así se declara que el acusado Carlos José , nacido el NUM001 de 1969, con DNI NUM000 ejecutoriamente condenado por sendos delitos de tráfico de drogas en las causas números 41/15 y 402/14 (ejecutoria la primera número 21/15), por sentencias de fechas 16 de junio de 2015 y 30 de marzo de 2016, firmes en las mismas fechas, dictadas respectivamente por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña y el Juzgado de lo penal número 2 de A Coruña a las penas, respectivamente, de 2 años de prisión (que le fue suspendida por 3 años el 10 de septiembre de 2015, notificada el 18 de septiembre de 2015) y multa de 41,73 € y 1 año y 8 meses de prisión y multa de 23,4 €, fue observado por agentes de la Policía nacional que se encontraban de servicio de paisano a las 13,55 horas del día 7 de abril de 2016 en la calle San Lucas de A Coruña, viendo como aquel paró a la altura de un bar, efectuando un gesto con la mano a quien resultó posteriormente identificado como Justo , el cual se encontraba en su interior, saliendo éste del mismo, comenzando a caminar ambos en dirección a la calle San Isidoro, entregándole el acusado a Justo algo en la palma de la mano izquierda, resultando ser dos papelinas que contenían 0,181 g de heroína, con una riqueza del 53,17% y con un valor en el mercado de 46,18 €, que Justo guardo en el bolsillo izquierdo de su cazadora al tiempo que a cambio éste le dio al acusado unos billetes y monedas que se guardó en el bolsillo de la chaqueta. Una vez interceptados ambos por los agentes y por separado, se le intervinieron a Justo las dos papelinas con la sustancia reseñada y al acusado 26,33 € en billetes (uno de 10 y uno de 5 €) y 11,33 € en monedas.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba Este Tribunal llega a la conclusión de que los acontecimientos sometidos a juicio han sucedido tal como se describe en el relato de hechos probados. Para ello se han valorado en conciencia, según dispone el art.

741 de la LECRIM, tanto las pruebas practicadas, consistentes en el interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental, como las razones expuestas por la acusación y la defensa.

Así, pese a negarlo el acusado, la testifical de los dos agentes de policía que depusieron como testigos en el plenario es muy reveladora. El agente del Cuerpo Nacional de Policía con número NUM002 recordaba bien la intervención. Ya conocía a Carlos José de otras actuaciones, motivo por el cual él y su compañero lo siguieron. Observaron cómo se dirigía hacia un bar y que hacía un gesto a una persona. Ya juntos fueron caminando y el acusado le da algo al chico mientras que el otro, identificado posteriormente como Justo , le daba dinero. Éste guardó en su bolsillo algo. Lo siguió el otro compañero del agente deponente y cuando lo interceptó descubrió que portaba la droga que fue posteriormente incautada. El deponente fue el encargado de seguir a Carlos José , a quien ocupó el dinero que consta en las actuaciones. Afirmó que en ningún momento perdieron de vista a ninguno de los implicados. El otro agente, con número de carnet profesional NUM003 , ratificó la misma versión. Él fue el encargado de cachear a Justo , a quien le ocupó las pajitas que contenían la droga. Igualmente aseveró que no perdieron de vista ni a Carlos José ni a Justo . En cuanto al valor de la droga en el mercado, el agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM004 , actuando como testigo-perito, se ratificó en el valor de venta de la sustancia (heroína) ascendiendo a la cantidad de 46,18 euros.



SEGUNDO.- Calificación jurídica Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo 1º, inciso primero del Código Penal. Dice así el precepto: Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud...

La venta de la droga se incardina en el tipo de injusto, en concreto en la ejecución de «actos de tráfico».

Por otra parte, la heroína ha venido siendo considerada por los tribunales como sustancia o producto que causa grave daño a la salud en numerosas sentencias cuya cita es ociosa. De todos modos, y pese a no haber sido alegado por la defensa, parece oportuno reconducir los hechos al subtipo privilegiado del párrafo 2º del art. 368, el cual dispone que no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370. Y es que, en efecto, la venta de dos papelinas que contenían 0,181 g de heroína, con una riqueza del 53,17% y con un valor en el mercado de 46,18 €, es sin duda un hecho de escasa entidad y que no ha ido acompañado, por lo que alcanzamos a ver, de otros actos de venta conocidos (pese a la condición de reincidente del acusado que no ha de perjudicarle en la estimación de la entidad del hecho concreto). Como ha puesto de manifiesto la Sala 2ª en su STS de 11 de septiembre de 2017, «respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10 de octubre o 1433/11, de 30 de diciembre)». En el presente caso, se trató de una venta puntual a una persona en concreto y de una cantidad pequeña.



TERCERO.- Participación del acusado De tal infracción penal es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que la integran en la forma y modo antes descritos ( arts. 27 y 28 del CP).



CUARTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal Ha de apreciarse la agravante de reincidencia contenida en el artículo 22.8 del Código Penal. La razón estriba en que al delinquir, el acusado ya había sido ejecutoriamente condenado por delitos de idéntica naturaleza como consta en la documental obrante en las actuaciones.

En cambio, no es apreciable la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.2ª del Código penal invocada por la defensa, por cuanto ninguna prueba hay de que el hecho haya sido cometido por causa de la adicción del acusado a las drogas. La mera alegación de la condición de toxicómano del mismo es claramente insuficiente a los efectos probatorios de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.



QUINTO-. Pena y consecuencias accesorias Dispone el art. 66.1 del Código Penal que En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 3ªCuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la Ley para el delito.

En aplicación de dicho precepto, y dada la concurrencia de la agravante de reincidencia, resulta obligada la imposición de la pena en la mitad superior, esto es, de 2 años, 2 meses y 31 días a 2 años, 11 meses y 29 días.

Para la determinación exacta de la pena a imponer, dispone el art. 72 CP que Los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta.

En atención a ello, se impone al acusado la pena de 2 años, 2 meses y 31 días de prisión, multa de 46,18 euros (tanto del valor de la droga) y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2ª CP), pues se tiene en cuenta que no confluyen en el presente caso factores de atenuación o agravación en relación con la persona del acusado o con el propio hecho delictivo, más allá de la propia reincidencia ya considerada, que abonen la necesidad de una exasperación o mitigación punitivas, optándose por la imposición de la pena en su límite mínimo posible.

Resulta de aplicación el artículo 58 del Código Penal para el abono del tiempo de privación de libertad sufrido cautelarmente.



SEXTO.- Costas procesales Dispone el art. 123 del Código Penal que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito. Por su parte, el art. 239 de la LECRIM indica que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, resolución que podrá consistir, conforme al art. 240 de la ley rituaria: 1º en declarar las costas de oficio; 2º en condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos; 3º en condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

En aplicación de dichos preceptos, y por razón de su condena, Carlos José hará frente al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Carlos José como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 2 años, 2 meses y 31 días de prisión, multa de 46,18 euros y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se acuerda el decomiso del dinero intervenido y de la droga incautada, procediéndose a la destrucción de esta última y dándose al primero el destino legal.

Le condenamos también al pago de las costas procesales.

Será de abono el tiempo de privación de libertad cumplido cautelarmente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes instruyéndoles de su derecho a recurrirla en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recurso que, en su caso, deberá ser interpuesto ante esta Audiencia Provincial en el plazo de los diez días siguientes a su notificación, a cuyo efecto deberá presentarse escrito exponiendo las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.