Sentencia Penal Nº 506/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 794/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 794/19
SENTENCIA NUMERO 506
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID
MAGISTRADOS:
Dº. LUIS COLUMNA HERRERA
Dº. LUIS DURBAN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a 5 de Diciembre de 2019
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 794/19 el
Procedimiento Abreviado número 609/17, procedente del Juzgado de lo Penal nº2 de Almería, por delito de
Impago de pensiones , siendo APELANTE Herminio representado por el Procurador D. María del Mar Saldaña
Fernández y defendido por el Letrado D. Manuel Pérez Pérez y siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la
Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de fecha 18 de Enero de 2019 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'En virtud de sentencia firme de fecha de 6 de mayo 2010, dictada en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo n° 201/10 del Juzgado de Primera Instancia n° 6 de Almería, se impuso al acusado, Herminio , mayor de edad y sin antecedentes penales, la obligación de satisfacer a María Luisa , en concepto de pensión de alimentos para los dos hijos de ambos, la cantidad de 800 euros mensuales y, en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 100 euros; cantidades que ambos acordaron rebajar en virtud de documento privado de fecha 13 de junio de 2011, a la suma de 650 € mensuales. Cantidad que dicho acusado, ha dejado de pagar íntegramente durante los meses de agosto y diciembre de 2015, enero y abril de 2016; durante los meses de mayo a julio de 2015, dejó de abonar 722,50 €; en el mes de septiembre de 2015 dejó de abonar 21,95 €; en el mes de octubre de 2015 no ingresó 50 €; en el mes de noviembre de 2015 no abonó 400 €; 400 € que también dejó de abonar los meses de febrero y marzo de 2016; en el periodo comprendido desde mayo de 2016 a enero de 2017, sólo abonó la cantidad de 50 €; y, en el periodo de febrero de 2017 a mayo de 2017 sólo abonó 800 €. Y ello, a pesar de conocer su obligación y tener ingresos económicos suficientes.'

TERCERO.- En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Herminio como autor criminalmente responsable de un delito de Abandono de Familia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de multa con cuota diaria de 6 €, con la responsabilidad personal subsidiara que establece el Art. 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como que indemnice a María Luisa en la cantidad de 12.194,45 €, más intereses legales en la forma determinada en el fundamento de derecho quinto, y al pago de las costas procesales.'

CUARTO.- Por la representación procesal del condenado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido de ser absuelto del delito que se le imputaba, por las razones expuestas en dicho escrito.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia

SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 5 de Diciembre de 2019 para votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el condenado la sentencia alegando errónea apreciación de la prueba pues a su juicio no ha quedado acreditado que tuviera medios económicos y no satisficiere la pensión alimenticia a favor de su hijas, de manera voluntaria. Insiste en la falta del elemento subjetivo del injusto del art 227 cp añadiendo que durante ciertos meses percibió menos ingresos por su trabajo como agente corredor de seguros, debiendo ir a residir con su madre.



SEGUNDO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2001 establece que los elementos constitutivos del tipo son: a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Pues bien, en el presente caso, resulta incuestionable que la acusación ha probado los elementos objetivos a que se ha hecho referencia, mientras que el acusado, a juicio de este Tribunal, no ha demostrado la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones, y de ahí que se considere que no se ha producido un error en la valoración de la prueba por parte del Juez 'a quo'.

Existe una resolución firme, sentencia de divorcio de fecha 6 de Mayo de 2010 de mutuo acuerdo dictada por el juzgado de primera instancia número nº6 de Almería cuyo convenio se vio modificado por acuerdo entre ambos cónyuges determinándose como cantidad a abonar desde Junio de 2011 en favor de sus hijas , la de 650 € mensuales en concepto de alimentos. Las consideraciones acerca de que se obligo a mas de lo que podía y que ha sido pasivo no son suficientes para deducir falta de capacidad económica. La denunciante manifestó que ella debía de correr con los gastos de la hipoteca, coche,.. En 2016 o 2017 vivía el acusado con otra pareja en DIRECCION000 , y ya en 2016 dejo de pagar aunque el estaba trabajando.. . .crea empresas, refiriéndose al acusado, para no cumplir con sus obligaciones. En 2017 empezó a ingresar alguna cantidad por la denuncia. Conoce que se ha ido de viaje a Cuba, spa de Sierra Nevada,..

Consta igualmente el incumplimiento total de dicha obligación por parte del acusado durante los meses indicados, mas de dos meses consecutivos, en el relato de hechos que asume y no discute el recurrente. Y ello, según hoja histórico laboral del acusado, estuvo de alta, como autónomo en dichas fechas sin que constase ninguna baja hasta 31/12/17.

El Juez de la instancia examina todas las alegaciones expuestas por el acusado sin que ninguna justifique el incumplimiento reiterado de la obligación alimenticia, habiendo admitido en el plenario su impago. El alegato de que se fue a vivir con su madre y abuela a otra vivienda porque no podía pagar la que tenia con su actual pareja resulta superfluo, desconociendo que tipo de vivienda era, su precio, condiciones,... y siendo intrascendente sus nuevas relaciones sentimentales ante un hecho indiscutible como es su obligación de satisfacer la pensión alimenticia de sus hijas. No habiendo acreditado la imposibilidad de pago. Se limita a justificar que se fue endeudando y empezó con problemas. Catalana Occidente donde trabajaba le retenía por los embargos.

No puede olvidarse que no es obligación de la parte que acusa acreditar la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar ( STS de 13 -2-2001) correspondiendo a la defensa la carga de probar la imposibilidad sobrevenida del pago, y tal prueba no ha existido, por lo que queda acreditado el impago deliberado consciente y voluntario del acusado, que no ha cumplido en el periodo indicado ni siquiera parcialmente con su obligación de abono de la pensión de alimentos, cuando trabajo, por lo que tenía recursos económico para hacer frente al pago de la pensión alimenticia . Por lo que la omisión del abono de las pensiones alimenticias se ha producido a pesar de existir una capacidad real de contribuir por parte del obligado, al menos parcialmente .

Este delito no sanciona el puro y simple impag o de una deuda civil. Es evidente que tanto por la literalidad del precepto como por su ubicación en el Código, se trata de una especie del abandono de familia y, como tal, de un delito que trata de otorgar la máxima protección a quienes padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a las prestaciones. No se está, pues, sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil. Se está sancionando a quien deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados de la paternidad.

Consideramos que sí existió desvalor penal en la conducta omisiva. Concurriendo como hemos expuesto todos los elementos del tipo que vienen a demostrar tal comportamiento contumaz e injustificado de incumplimiento del acusado y que, en definitiva, revelan su voluntad dolosa, contraria y reticente al cumplimiento de sus obligaciones, merecedora del reproche de la sanción penal.



TERCERO.-Se declaran las costas de oficio.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Herminio contra la sentencia dictada con fecha 18 de Enero de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución declarando las costas de oficio.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el art. 849,1 Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, ante este Tribunal.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.