Sentencia Penal Nº 506/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 181/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación penal nº 181/2019

Procedimiento Abreviado nº 170/2018

Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus

S E N T E N C I A Nº 506/2019

Tribunal.

Magistrados,

Ángel Martínez Sáez (presidente)

Mariano Eduardo Sampietro Román

Ignacio Echeverría Albacar

En Tarragona, a 13 de diciembre de 2019.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jaime y el recurso de apelación interpuesto pro el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 1 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus, en el procedimiento abreviado nº 170/2018, seguido contra Jeronimo, como acusado, por delito de malversación de caudales públicos cometido por particular, siendo acusación particular el recurrente y con intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Ha sido ponente el Magistrado Ignacio Echeverría Albacar.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes (sic):

'PRIMERO.- El 1 de agosto del 2014 por parte de los encargados de la Administración de Lotería 'La Pastoreta', domiciliada en Reus, entregaron en el establecimiento GUST DE MAR sito en Cambrils cuyo responsable era D. Jeronimo, 20 décimos de lotería para Navidad por el importe de 400 euros y le añadieron la deuda pendiente de 200 euros.

SEGUNDO.- El Sr. Jeronimo firmó el albarán de entrega donde constaba que: 'El importe de las ventas realizadas y los billetes y décimos no vendidos, si los hubiere, se compromete el cliente a entregarlos en esta Administración de Loterías antes de las 10:00 A.M. hras del día inmediatamente anterior a la celebración del sorteo.

Igualmente se obliga a entregar a esta Administración el Importe de lo vendido, así como, en su caso, el de los billetes no devueltos en el plazo antes fijado incurriendo, de no hacerlo, en la correspondiente responsabilidad penal por apropiación indebida de fondos del Estado.'

TERCERO.- El Sr. Jeronimo no ha devuelto los décimos por el importe de 600 euros entregados ni ha reembolsado su importe a la Administración de Lotería 'La Pastoreta;' sin que haya resultado acreditado que se los apropiara el Sr. Jeronimo y que fuera sabedor de las consecuencias penales concretas que se le podían derivar de hacerlo.'

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo (sic):

'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Jeronimo del delito de Malversación de caudales públicos previsto en el artículo 435 del Código Penal, del que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio. Todo ello con reserva de las acciones civiles o administrativas correspondientes.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jaime, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso interesando la revocación del pronunciamiento absolutorio en la instancia y sus sustitución por el de condena en esta instancia.

Igualmente, contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso interesando la nulidad de la sentencia.

CUARTO.-Admitidos los recursos y dando traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la representación del acusado se opuso al recurso, solicitando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida.

ÚNICO.-No se admiten los declarados en la instancia. Los defectos estructurales que concurren en la construcción de la sentencia impiden la fijación fáctica.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus que absolvió al acusada de los hechos y del delito de malversación impropia cometido por particular objeto de la presente causa, se fundamenta en único motivo principal, error en la valoración probatoria por la Juez de instancia conforme a la prueba practicada en la instancia, considerando la tipicidad de la conducta y la irracionalidad del pronunciamiento absolutorio.

Por otro lado, mediante un articulado recurso, el Ministerio Fiscal pretende, como motivo principal, la revocación de la sentencia y la condena de Jeronimo. A su parecer, los propios hechos que se declaran probados identifican todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo, objeto de acusación, y las condiciones de autoría del acusado. Subsidiariamente, pretende la nulidad. A su parecer, concurren graves y estructurales defectos en la resolución que comprometen la validez de lo decidido. En particular, el nivel de racionalidad exigible en la valoración de la información probatoria. Considera que esta no se sostiene sobre razonables máximas de experiencia constituyendo un ejemplo de argumentación voluntarista para descartar de forma irrazonable la evidente solidez probatoria de la acusación formulada.

Por razón de la consecuencia jurídica pretendida con los recursos de apelación interpuestos procede resolver en primer lugar el correspondiente a la acusación pública.

SEGUNDO.-El recurso interpuesto por el Ministerio Público, impugnado por la defensa de Jeronimo, ha de prosperar con el alcance anulatorio subsidiariamente pretendido. Y ello porque en efecto identificamos fallas estructurales que afectan al nivel de racionalidad exigible a la construcción argumental de la decisión absolutoria. Lo que constituye un prius a la identificación del gravamen normativo que se hace valer como primer motivo del recurso.

No cabe duda que la doctrina constitucional que nace con la STC 167/2002 establece un rígido -y limitado- programa de revisión de las sentencias absolutorias basadas en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales. En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituye una suerte de precondición valorativa de la prueba personal cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ex STC 167/2002 no puede suponer, ni mucho menos, que su recepción deba hacerse sin tomar en cuenta la naturaleza del gravamen que identifica la apelación ni las razones en las que se basa el discurso revocatorio a la luz del caso concreto. La apuesta valorativa del juez de instancia no arrastra una suerte de absoluta inmunidad al control por el tribunal superior. Sobre esta cuestión, el legislador de la reforma operada por la Ley 41/2015 ha optado en el ejercicio de su libertad configurativa, y dentro de las posibilidades que le ofrecía la doctrina constitucional, por fijar un umbral minimalista de control de la decisión absolutoria basada en la valoración de la prueba personal.

El acento del control se desplaza en puridad del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez. Ello supone que el tribunal de apelación podrá y deberá controlar, primero, si el tribunal de instancia a la hora de absolver ha valorado de manera completa toda la información probatoria producida en el plenario en condiciones de utilizabilidad y, segundo, si los estándares valorativos utilizados pueden considerarse racionales. Esto es, que la atribución de valor a las informaciones probatorias no se base en criterios epistémicos absurdos, en máximas de experiencia inidentificables o en el desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable.

Lo racional en la valoración de la prueba no se mide desde luego por criterios aritméticos ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo que encierran en muchas ocasiones reminiscencias al sistema de prueba legal. La valoración viene también determinada por factores de fiabilidad de la información probatoria intransferibles, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta, interaccionada, de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí, la responsabilidad y la dificultad del juez a la hora de valorar la prueba pues ni puede refugiarse en el desnudo subjetivismo de corte iluminista ni tampoco en fórmulas generalistas o presuntivas. Y de ahí, también, la necesidad de que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores se haga no desde posiciones subrogadas, de sustitución de una racionalidad valorativa que se estima más convincente o más adecuada, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo de racionalidad sustancial mínima y de racionalidad argumentativa y procedimental.

Y en el caso, desde la mayor consideración a la jueza de instancia, no identificamos ese mínimo umbral de racionalidad que permita convalidar el discurso de razones que funda la decisión absolutoria. En efecto, la sala considera que adolece de notable irracionalidad sustancial y procedimental.

No nos incumbe en este momento, y a los efectos del control de racionalidad pretendido por la recurrente, determinar si los elementos probatorios producidos en el plenario deben considerarse suficientes para fundar la condena de Jeronimo. Pero sí valorar si el discurso de razones que aporta la jueza para absolver es lo suficientemente razonable para excluir cualquier riesgo de arbitrariedad o de decisionismo que ponga en riesgo el pilar de la racionalidad sobre el que se asienta el ejercicio de la función jurisdiccional.

Este es el único contrapeso que el legislador ha introducido cuando se trata del control de sentencias absolutorias basadas en la valoración de la prueba. Y la racionalidad jurisdiccional, como hemos tenido oportunidad de destacar en resoluciones anteriores, se nutre no solo de razones, cualesquiera que estas sean. También de cómo se han construido y si resultan respetuosas con las reglas del proceso justo.

Y es desde esta perspectiva desde la que observamos un claro incumplimiento de las cargas formales y materiales en materia de formación argumentativa de las conclusiones probatorias que afectan sensiblemente al nivel de racionalidad exigible.

El juez no puede argumentar probatoriamente de cualquier manera ni utilizando cualquier tipo de argumento. Y, sobre todo, no se puede argumentar probatoriamente al margen de lo que se declara probado y no probado. La sentencia contiene una declaración de hechos probados amplia y precisa. Los diferentes subhechos que se declaran probados permiten identificar, en buena medida, los presupuestos fácticos sobre los que se asientan los elementos descriptivos y normativos del tipo, objeto de la acusación pretendida. Sin embargo, en el último párrafo del apartado correspondiente, se afirma que 'sin que haya quedado acreditado que se los apropiara el Sr. Jeronimo y que fuera sabedor de las consecuencias penales concretas que se le podían derivar de hacerlo'(sic).

Y es aquí donde surge el problema esencial. Porque, precisamente, el núcleo de los hechos que se le imputan a Jeronimo sí han sido declarados probados en la propia sentencia. Entre estos, la realidad de la entrega de los boletos de lotería al acusado, la firma del albarán por este relativo a la entrega y su obligación de devolución de los sobrantes y del dinero recaudado incurriendo en responsabilidad penal en caso contrario, la no devolución en la fecha fijada de los boletos, ni de lo recaudado con su venta. Por tanto, la cuestión esencial que surge es identificar ¿qué hechos de los imputados no han quedado acreditados por la prueba practicada que los cometiera el acusado a los efectos de subsunción de un delito de malversación cometido por particular?

Y lo cierto es que ni en el apartado de hechos probados se determinan negativamente ni resulta fácil identificarlos en la fundamentación probatoria de la sentencia. De contrario, si se atiende a la conclusión valorativa de la prueba testifical y documental podrá constatarse cómo se justifica, precisamente, la suficiencia probatoria de la que gozan una parte esencial de los hechos que fueron objeto de imputación. Sin embargo, es en el fundamento cuarto cuando se realiza una valoración normativa que prescinde, sin embargo, de los hechos que se declaran probados. La jueza concluye, normativamente, que el acusado no ostentaba la posición de garante a partir de hechos implícitos que no se recogen en el apartado de hechos probados -que en el periodo comprendido entre la entrega y la obligación de devolución el acusado se encontraba de baja, poniendo en duda en la fundamentación jurídica que los llegare a recibir y apoderarse de los mismos, cuando en hechos probados se dice lo contrario-. Sin que se explique de forma convincente e integrando el conjunto de todas las informaciones probatorias producidas en el juicio porqué considera 'acreditados' tales hechos excluyentes y porqué, en todo caso, neutralizan los hechos acusados que sí se declaran probados como base de la imputación formulada por el Ministerio Fiscal.

Además, y como una suerte de cláusula de cierre, a mayor abundancia, se cuestiona en el acusado la comisión de un delito de apropiación indebida que no era objeto de imputación por las acusaciones, trasladando tal suerte a los hechos probados cuando el delito de malversación no exige apropiación material del objeto, llegando la juez a cuestionarse el obrar doloso del acusado en su proceder, calificándolo de imprudente y absolviéndole por atipicidad de la conducta. No ha sido cuestionada por la Juez la condición especial del sujeto activo de la figura delictiva, ni se ha trasladado a hechos probados la situación de baja del acusado, ni se argumenta de forma lógica la recepción o no por el acusado de los boletos cuando firma el albaran de entrega, ni la gestión de la recaudación..

Como apuntábamos, la decisión absolutoria reclama un específico y muy exigible deber de completud, de análisis de todos los elementos probatorios aportados al proceso. Pero, insistimos, no puede hacerlo de cualquier modo aplicando una suerte de método deconstructivo, aislando el componente informativo de cada uno de dichos elementos, no dialogando con todos los hechos que se declaran probados.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar sus efectos sobre la convicción judicial. Esto es, si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil o porque a la luz de las otras pruebas resulta fenomenológicamente imposible. Pero el resultado de incerteza debe basarse en razones de tipo cognitivo, epistémicamente sólidas que soporten una crítica racional a la luz, además, insistimos, del conjunto de las informaciones producidas.

Lo anterior comporta que el razonamiento probatorio debe respetar condiciones metodológicas y nutrirse de elementos heurísticos. Y en el caso falla una cosa como la otra.

Cuando los tribunales construyen hipótesis alternativas de producción deben hacerlo también con rigor, con respeto a las reglas de la racionalidad y desde luego a las del proceso contradictorio. Los jueces no disponemos de una libertad sin reglas para declarar probados los hechos de la acusación pero tampoco para descartarlos. De contrario, del sometimiento a las reglas decisionales depende nuestra propia legitimidad para hacer tanto una cosa como la otra.

La conclusión absolutoria, como ya hemos anticipado, se basa en un discurso afectado de relevantes déficits de racionalidad formal y sustancial y no puede ser convalidado ex STC 167/2002.

Como solución reparatoria procede declarar la nulidad de la sentencia para que se dicte otra en la que se incluyan de manera precisa todos los hechos, también los que se consideran excluyentes, que han quedado acreditados y se justifiquen de forma sólida y completa las conclusiones probatorias y su proyección normativa.

TERCERO.-Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 1 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus, confirmando dicha resolución y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.