Sentencia Penal Nº 506/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 161/2020 de 19 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección Sexta
Rollo apen núm. 161/2020-V
Procedimiento Abreviado núm. 67/2020
Juzgado de lo Penal núm. 28-Bacelona
SENTENCIA Nº.
Tribunal
Dª. Àngels Vivas Larruy
D. José Antonio Rodríguez Sáez
D. José Manuel del Amo Sánchez
En Barcelona, a diecinueve de octubre de dos mil veinte.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación núm. 161/2020, formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 28 de Barcelona en el Procedimiento
Abreviado núm. 67/2020 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por delito de apropiación indebida. Es
parte apelante el acusado Maximiliano ; y apelados el Ministerio Fiscal y Llop Gestió Esportiva SL. Es ponente
el magistrado José Manuel del Amo Sánchez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 16 de julio de 2020 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: 'Condeno a Maximiliano como autor de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo atenuante simple de dilaciones indebidas y extraordinarias, a una pena de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento según lo expuesto en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución.

Condeno a Maximiliano al pago de 1.149,48 euros a favor de Llop Gestió Esportiva S. L. en concepto de indemnización civil por los daños y perjuicios causados de naturaleza patrimonial, cantidad sobre la que computarán intereses legales incrementados en dos puntos, desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, por eventual demora procesal'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Maximiliano , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo a las partes acusadoras. El Ministerio Fiscal, por informe de 28 de septiembre de 2020, y la acusación, que ejerce Llop Gestió Esportiva SL, por escrito de 2 de octubre, se han opuesto.

Una vez fue evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones a ésta Sala para la resolución del recurso.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, y sin celebrarse vista pública al no considerarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que literalmente dice: ' Resulta acreditado que el acusado, Maximiliano , fue contratado por Llop Gestió Esportiva S.L., gestora del estadio Constantí Miranda de Sant Boi de Llobregat, entre finales de septiembre de 2016 y enero de 2017, ostentando el cargo de gerente o director de la dicha instalación deportiva, debiendo utilizar un programa informático llamado Tankuam respecto del control de alquileres y otras recaudaciones de la dicha instalación, cosa que nunca hizo, pues se sirvió de un programa Excel, al igual que su subordinada en el trabajo, Encarna , que cada mes se remitía a la central de la empresa para su contabilización formal, si bien antes de hacerlo Herrero alteraba las cuantías efectivamente ingresadas por otras de menor importe ajustadas a las cantidades que semanalmente había tomado para sí antes de efectuar los correspondientes ingresos bancarios, realizados semanalmente, borrando luego de acabar el mes la información del Excel referido, de manera que acumuló para sí un total de mil ciento cuarenta y nueve euros con cuarenta y ocho céntimos de euro, una vez se equivocó al ingresar trescientos dieciocho euros con sesenta y dos céntimos de euro más de la cuantía manipulada y remitida a contabilidad, todo ello respondiendo al siguiente pormenorizado: el 2 de diciembre de 2016 se ingresaron doscientos ochenta y cinco euros en concepto de alquiler de la pista, anotando cincuenta y siete euros, y veinte euros en concepto de electricidad anotando cinco euros; el 3 de diciembre de 2016 se ingresaron catorce euros por la venta de una pelota, anotando dos euros con cincuenta céntimos de euro; el 4 de diciembre de 2016 se ingresaron ochenta y cinco euros con cincuenta céntimos de euro en concepto de alquiler de pista, no anotando ningún importe; el 5 de diciembre de 2016 se ingresaron ciento cuarenta y dos euros con cincuenta céntimos de euro en concepto de alquiler de pista, anotando ciento euros con cincuenta céntimos de euros; el 6 de diciembre de 2016 se ingresaron ciento cuarenta y dos euros con cincuenta céntimos de euro en concepto de alquiler de pista, anotando ciento euros con cincuenta céntimos de euros; el 9 de diciembre de 2016 se ingresaron tres euros en concepto de alquiler de pelota, no anotando nada; el 12 de diciembre de 2016 se ingresaron catorce euros en concepto de venta de una pelota, nada anotando; el 13 de diciembre de 2016 se ingresaron cuarenta y dos euros en concepto de alquiler de pista, nada anotando; el 5 de diciembre de 2016 se ingresaron ciento cuarenta y dos euros con cincuenta céntimos de euro en concepto de alquiler de pista, anotando ciento euros con cincuenta céntimos de euros; el 3 de diciembre de 2016 se ingresaron mil trescientos dieciocho euros en concepto de ligas de fútbol, anotando mil ciento doce euros; el 14 de diciembre de 2016, en concepto de dos entradas, alquiler de pistas, celebración de aniversario y electricidad, ingresó respectivamente cuatro euros con ochenta céntimos de euro, ciento catorce euros, cincuenta y siete céntimos de euro y cinco euros, y nada anotó; como tampoco el 16 y 17 de diciembre siguientes al ingresar cincuenta euros por alquiler de pista y cuatro euros con ochenta céntimos de euros en concepto de dos entradas; el 20 de diciembre de 2016 se ingresaron ciento ochenta y cuatro euros con cincuenta céntimos de euro en concepto de alquiler de pista, anotando ciento catorce euros, y el mismo días los doce euros con cincuenta euros ingresados en concepto de luz se anotaron como diez euros; el 23 de diciembre de 2016 se ingresaron diez euros en concepto de luz y tres euros en concepto de alquiler de pelota, no anotando nada; el 24 y 28 de diciembre de 2016 se ingresaron ciento catorce euros en concepto de alquiler de pista, anotando dos importes de cincuenta y siete euros; el 28 de diciembre de 2016 ingresó diez euros en concepto de luz, anotando cinco euros; el 29 de diciembre de 2016 se ingresaron trescientos diez euros en concepto de alquiler de pistas y luz, anotando ciento ochenta y seis euros; y el mismo día tres euros por alquiler de pelota, no anotando nada; y el treinta de diciembre de 2016 se ingresaron doscientos ochenta y cinco euros en concepto de alquiler de pistas y quince euros en concepto de luz, anotando ochenta y cinco euros con cincuenta céntimos de euros por el primero y diez euros por el segundo.

La causa sumó en trámite instructor una paralización sucesiva no justificada por un tiempo total de dieciséis meses'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los de la instancia, excepto en aquello en lo contradigan a los de esta sentencia.



SEGUNDO.- El recurrente interesa la revocación de la resolución recurrida y postula su libre absolución con fundamento en la infracción de la presunción de inocencia y en el error en la valoración de la prueba. Con carácter subsidiario, alega la infracción de los artículos 74.2 y 66.1.1ª del Código Penal, por inadecuada individualización de la pena.

El recurso de apelación, por su carácter de recurso ordinario, faculta al Tribunal de apelación a hacer una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con fundamento en las pruebas personales practicadas en el plenario y con la debida inmediación, de la que carece el Tribunal de apelación, y con sujeción a los principios de oralidad y contradicción. No obstante, esta facultad revisora viene limitada, por regla general, por la necesidad de respetar la valoración probatoria llevada a cabo por el juez 'a quo', en tanto la misma se forma a partir de la prueba desarrollada a su presencia, con la única excepción, en principio, de que la valoración y, en consecuencia, la convicción judicial formada a partir de la misma, carezcan de apoyo en el conjunto de la prueba practicada en la vista oral, bien por tratarse de pruebas de naturaleza ilícita, bien por haberse valorado las mismas en sentido contrario a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común.

Vista la prueba practicada en el acto del juicio y la valoración que el juez 'a quo' hace en la sentencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto. La valoración probatoria y la convicción judicial consecuencia de la misma se han formado de forma racional y lógica, en cuanto se corresponden a la prueba practicada en el plenario, de la que hay que concluir que constituye prueba de cargo suficiente para condenar al recurrente como autor del delito de apropiación indebida.

Con carácter previo tenemos que precisar que los dos primeros motivos son subsumibles en el segundo. Y es este motivo, el error en la valoración de la prueba, el que en casos como el presente puede justificar la afirmación de una vulneración de la presunción de inocencia. La aportación de las documentales impugnadas no es prueba ilícita. No se trata de documentos obtenidos con vulneración de derechos del acusado. El juzgador de instancia podrá otorgarles valor como prueba de cargo o no. Si lo hace la defensa podrá cuestionar esa valoración, lo que nos lleva al motivo que es fundamento esencial del recurso. Si esa documental se erige en prueba de cargo principal o con peso indiciario relevante y en esta alzada considerásemos que no tiene ese valor, entonces sí podrá considerarse que al otorgarse valor incriminatorio decisivo a la misma se habría vulnerado la presunción de inocencia.

En este punto aclaramos que no cuestionamos obviamente la jurisprudencia citada sobre las pruebas gráficas de imagen. No obstante, el valor que se da en la sentencia a las aportadas no es relevante y no anula el que resulta del resto de las pruebas.

Hechas estas aclaraciones no podemos sino confirmar la valoración de la prueba y las conclusiones a las que llega el juez 'a quo'. Quien tenía el dominio de la gestión económica era el acusado y las testigos han sido precisas en sus declaraciones sobre cómo se recaudaba el dinero para uso de la instalación. La pasividad del acusado en aplicar el programa informático constituye un indicio de indiscutible relevancia porque, sin duda, su no implantación favorecía la ausencia de un control efectivo de los ingresos y la ejecución de actos de distracción de dinero que conforman el tipo.

Asimismo, el argumento consistente en que lo ocurrido fue una confabulación de la Sra. Encarna no se corresponde con la conducta de esta, que se tradujo, ante la sospecha de irregularidades por parte del apelante, en llevar un control por su parte. Y al respecto nos remitimos en su integridad a la valoración de la prueba contenida en la sentencia. En concreto, valoramos que si los actos de apropiación hubiesen sido cometidos por la Sra. Encarna , con o sin la connivencia de la Sra. Florencia , difícilmente se habrían descubierto ya que eran las citadas quienes recibían directamente el dinero.

En definitiva, y con ratificación de la valoración de la prueba contenida en la sentencia, el motivo se desestima.



TERCERO.- Como motivo subsidiario se alega la infracción de los preceptos que determina la fijación de la pena. En concreto, se consideran infringidos los artículos 74.2 y 61.1.1ª del Código Penal por su inaplicación en la fijación de la pena.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 1393/2011, de 9 de diciembre, aplicó un Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 30 de octubre de 2007, en el que se fijó la interpretación sobre la cuestión. Expone la Sala que en dicho Acuerdo, dirigido a la unificación de criterios en torno a la penalidad tanto del delito continuado de estafa como del delito continuado de apropiación indebida, se determinó que el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena y que cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina por la infracción más grave, sino por el perjuicio total causado. Y añade que la regla primera, la del artículo 74.1 del Código Penal, queda sin efecto cuando su aplicación es contraria a la prohibición de doble valoración. Con referencia a otras sentencias de la Sala, se afirma la compatibilidad entre el delito continuado y la, entonces, figura agravada del artículo 250.1.6 del mismo código, respecto a uno de los hechos integrados en el continuado al que le sea de aplicación la agravación.

Examina, a continuación, las reglas penológicas del artículo 74. La primera determina la imposición de la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior; la segunda, que se aplica a los delitos patrimoniales, establece que la pena se fijará teniendo en cuenta el perjuicio total causado; y la tercera se refiere a los supuestos de notoria importancia y pluralidad de personas, el llamado delito masa. Es decir, como indica la Sala, parece que hay dos reglas penológicas para el delito continuado, una para los delitos patrimoniales y otras para los demás delitos. Precisamente, con el Acuerdo se quiere resolver esta cuestión. En primer lugar, se fija una interpretación general consistente en que, en principio, cuando se trata de delitos patrimoniales, la naturaleza continuada del hecho no debe suponer la inaplicación de la previsión general de agravación de la regla primera, consistente en la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, posición que se fundamenta en que no concurre ninguna razón que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto de los no patrimoniales.

Sin embargo, la Sala determina que no podrá aplicarse la regla primera cuando el perjuicio total causado determine una mutación de la subsunción. Como supuestos en los que ya no procede mantener la aplicación de la regla general se señalan las estafas o apropiaciones indebidas continuadas con resultados individuales inferiores a 400 euros, límite entonces entre el delito y la falta y ahora entre el delito leve y el menor grave, pero superiores a esta cifra en su consideración global; o también cuando estemos ante varios hechos constitutivos, cada uno de ellos, de un delito de estafa o de apropiación indebida y proceda la agravación por el valor de la defraudación. En este caso no es procedente valorar dos veces el perjuicio causado.

La proyección de la jurisprudencia sobre este caso lleva a concluir que la pena no se ha aplicado correctamente.

Asiste la razón al apelante cuando considera que no debe aplicarse la regla general del apartado 1 del artículo 74.

En este caso ninguno de los actos de apropiación superaron los 400 euros por lo que, en aplicación de la jurisprudencia que hemos expuesto, es procedente aplicar la regla del apartado segundo stricto sensu. Así, y dado que concurre la atenuante de dilaciones indebidas y que el importe total objeto de apropiación no es elevado pues no llega al triple de ese límite de los 400 euros, procede en aplicación de la regla penológica del artículo 66.1.1ª del Código Penal imponer la pena mínima de seis meses de prisión, con la accesoria ya impuesta.

En definitiva, el motivo se acoge, con estimación parcial del recurso.



CUARTO.- En cuanto a las costas de ésta alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Maximiliano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 28 de Barcelona, con fecha 16 de julio de 2020, en sus autos de Procedimiento Abreviado núm. 67/2020, y, en su consecuencia, la REVOCAMOS parcialmente, y CONDENAMOS a Maximiliano a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Las costas se declaran de oficio.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en la aplicación de la ley penal ( artículos 847.1-b y 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Así lo acordamos y firmamos la Sra. Magistrada y los Sres. Magistrados y de la Sala.

PUBLICACIÓN.-. En este día, y una vez firmada por el magistrado ponente que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes; doy fe.