Sentencia Penal Nº 506/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1922/2021 de 27 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934472

NEG. 1/ PMA83

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37051540

N.I.G.: 28.065.00.1-2020/0007407

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1922/2021

Origen: Juzgado de lo Penal nº 04 de DIRECCION000

Juicio Rápido 30/2021

Apelante: D./Dña. Apolonio

Procurador D./Dña. LEONOR MARIA GUILLEN CASADO

Letrado D./Dña. JOSE LUIS GALAN MARTIN

Apelado: D./Dña. Micaela y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. BELEN ROMERO MUÑOZ

Letrado D./Dña. JOSE ANTONIO ANTORANZ GONZALEZ

SENTENCIA Nº 506/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGESIMO SEPTIMA

D. Francisco Javier Martínez Derqui (Ponente)

D. Javier María Calderón González

D. Julio Mendoza Muñoz.

En Madrid, a 27 de octubre de dos mil veintiuno

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, el juicio rápido 30/2021, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de DIRECCION000 y seguido por un delito de malos tratos y de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género, siendo partes en esta alzada como apelante don Apolonio representado por la Procuradora doña Leonor María Guillen Casado y defendido por el Letrado don José Luis Galán Martín y como apelado Micaela, el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado D. Francisco Javier Martínez Derqui.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo penal se dictó en fecha 10 de febrero de 2021, sentencia con los siguientes hechos probados:

'Queda probado que el acusado, Apolonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Micaela, entre 2015 y 2018, año en que dejaron de convivir, habiendo nacido un niño fruto de dicha relación, viviendo actualmente ambos en sus respectivos domicilios en DIRECCION000 y próximos entre sí.

El día 13 de diciembre de 2020, sobre las 12:50 horas, Micaela estaba caminando por la calle en la que vive el acusado, en la CALLE000, junto con su ex marido Evelio, y el hijo que tuvo con el acusado, cuando se encontró con una vecina y amiga llamada Marí Jose, parándose todos ellos a hablar. En ese momento, el acusado se aproximó por detrás a Micaela, y con ánimo de causarle temor, se dirigió a ella en voz baja y le dijo 'como sigas así te rajo', expresión que impresionó a Micaela, temiendo por su seguridad, abandonando el acusado a continuación el lugar precipitadamente. El menor ni estaba entonces presente ni escuchó amenaza alguna.

No ha quedado probado que en agosto de 2016, en el transcurso de un viaje a Salamanca, el acusado llegara a agredir a Micaela, estampándola la cabeza contra el asiento del piloto.

No ha quedado probado que en fecha 7-2-2018 el acusado estampara a Micaela contra el espejo del armario.

No ha quedado probado que en la noche del 18 al 19 mayo de 2018, el acusado cogiera del brazo a Micaela produciéndole hematomas'.

Y cuyo fallo es del literal siguiente:

'1. Que debo absolver y absuelvo al acusado Apolonio de los delitos de malos tratos en el ámbito de la violencia de género por los que venía acusado por la acusación particular.

2. Que debo condenar y condeno a Apolonio, como autor responsable de un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de un año y un día, y la prohibición de acercamiento a menos de 100 m a la persona de Micaela, en cualquier lugar en que esta se encontrare, así como a su domicilio y lugar de trabajo, durante tres años, así como de prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo.

3. Una vez alcanzada, en su caso, la firmeza de la presente sentencia, se acordará la suspensión de la pena de prisión impuesta, con la condición de que no delinca en el periodo de 3 años, y cumpla con las previsiones de aproximación y comunicación acordadas en la presente sentencia.

Las costas procesales causadas en el presente juicio se imponen al condenado'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Apolonio, en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a las restantes partes personadas, remitiéndose los autos a esta Audiencia provincial en fecha 26 de junio de 2021.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección, se designó ponente al Magistrado Francisco Javier Martínez Derqui y por diligencia de ordenación de fecha 6 de septiembre de 2021 se señaló para la deliberación y votación el día 27 de octubre de 2021, quedando el recurso visto para el dictado de resolución en la misma fecha.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-Se fundamenta el recurso formulado por la representación del acusado, que resultó condenado como autor de un delito de amenazas leves, en error en la apreciación de la prueba por no existir prueba suficiente alguna de la comisión por su parte de dicho delito y a la vista de los antecedentes, el contexto y la prueba documental aportada, de la incredibilidad subjetiva de la denunciante y de la incredibilidad subjetiva del testigo; en segundo lugar alegaba infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art.24.1 CE) en relación con el principio de legalidad ( art.25 CE), el principio de motivación de las resoluciones judiciales ( art.120.3 CE) y el principio de proporcionalidad de las penas ( art.49.3 de la Carta Europea de Derechos Humanos, con valor interpretativo en nuestro derecho, a tenor de lo dispuesto en el art. 10 CE), por ausencia de motivación en relación a la aplicación del art.171.6 CP que permite la imposición de la pena inferior en grado, por ausencia de motivación en relación a la imposición de la pena principal de prisión, en lugar de trabajos en beneficio de la comunidad ( art.171.4 CP), por ausencia de motivación en relación con la duración de la pena accesoria de prohibición de acercamiento a menos de 100 metros de la denunciante, lugar en que esta se encontrare, así como a su domicilio o lugar de trabajo durante tres años, por ausencia de motivación en relación a la distancia establecida en la orden de alejamiento (100 metros), y por ausencia de motivación en relación a la imposición de la pena de prohibición de prohibición de comunicación; y, en tercer lugar, alegaba la infracción de los arts.123 CP y 240.2º LECR en cuanto a la imposición de costas; terminaba por solicitar que se revocara la sentencia, absolviendo libremente al recurrente con declaración de oficio de las costas, o, subsidiariamente, condenándole como autor de un delito de amenazas leves del art.171.6 CP, se le imponga la pena de 16 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de un año y un día, y prohibición de acercamiento a menos de 30 metros a Micaela, su domicilio y lugar de trabajo, durante 6 meses y un día, con condena al pago de la cuarta parte de las costas de instancia y declaración de oficio de las costas del recurso.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto al entender que se tratada de sustituir el libre convencimiento del juez alcanzado de forma lógica y coherente tras la práctica de las pruebas en el acto del juicio oral por el criterio propio del recurrente, correspondiendo esa valoración conforme al art.741 LECR y a la jurisprudencia a aquel.

La acusación particular impugnó de igual forma el recurso de apelación considerando que ningún error se había producido en la apreciación de las pruebas, no compartiendo las alegaciones que en el escrito se contenían en relación a la valoración del testimonio de los testigos; por lo que se refería la falta de motivación de la sentencia y a la infracción de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución consideraba que los argumentos expuestos en la sentencia eran suficientes para colmar dicho derecho, habiéndose valorado todas las circunstancias en la imposición y extensión de las penas, las cuales consideraba ajustadas a derecho. Por todo ello solicitaba el dictado una resolución por la que no se estimara el recurso de apelación y se ratificara y confirmara en todos sus extremos la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Según tiene establecido el Tribunal Supremo, STS 431/2020, con remisión a la sentencia núm. 275/2020, de 3 de junio, y a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, 'mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que éste 'se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)'.

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)'.

TERCERO.- Alegado como primer motivo del recurso de apelación el error en la valoración de la prueba debe tener en cuenta que, tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional, 'la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 )', y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741.LECR, según el cual corresponde al Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia.

Igualmente, debe recordarse que la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un 'novum iudicium'sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en el juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debe respetarse en la segunda instancia (no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.

En el presente caso, por lo que al pronunciamiento condenatorio objeto de impugnación, las pruebas que se han practicado en la vista y que han sido valoradas por el Juez a quo han sido, junto a la declaración del acusado, las testificales de la perjudicada, su exmarido y una vecina.

Así, aquel declaró que el día 13 de diciembre 2020 en el trayecto a casa de hermana, escuchó a su hijo saludándole y le devolvió el saludo en la distancia; no sabe con quién estaba su hijo porque estaba a unos setenta o cien metros y tiene astigmatismo, imagina que estaría con su madre; no se acercó a ella en ningún momento; la denuncia es para conseguir la custodia del menor, que es compartida, porque ella no quiere trabajar; en el Juzgado de Instrucción sí reconoció habérsela encontrado pero en otro momento, por la noche y en compañía de una amiga; que conoce al exmarido de la denunciante; que sabe quién es la vecina Marí Jose pero no la conoce de nada; él no se acercó porque iba en otra dirección;

Por el contrario, pese a que el acusado niegue haberse aproximado a la perjudicada esta declaró que iba paseando con su hijo y su exmarido, se paró a hablar con una vecina mientras esperaban al menor que se había quedado atrás; que no vio venir al denunciado, él pasó por detrás y le dijo 'un día te rajo', su exmarido se giró y él se fue corriendo; el niño no escuchó lo sucedido; sintió miedo por las cosas que habían pasado antes; la vecina es Marí Jose; que ella no le vio venir porque ella estaba de espalda; su exmarido estaba al lado de ella y Marí Jose un poco más adelante, estaban hablando; reiteró que le dijo 'un día te rajo', no le dio tiempo a contestarle; no lo comentó con la vecina, que esta le preguntó sobre lo que le había dicho y ella le dijo que después hablarían; en la policía dijo que sí estaba la vecina.

Esta versión esta corroborada por la de su exmarido que le acompañaba en aquel momento y que declaró que salieron a dar un paseo; pasó una vecina, Micaela se puso a hablar con ella, en ese momento apareció el denunciado y le dijo 'un día te rajo', él fue a decirle algo pero salió corriendo; el niño estaba separado, a diez o quince metros con la bicicleta; ni la vecina cree que pudiera oírlo; él pudo escuchar con claridad la amenaza; le dijo a Micaela que esto no podía seguir así, ella tenía miedo; él se fue corriendo pese a que el niño le estaba llamando; no puede saber lo que oyó o no la vecina; no comentó nada con ella.

Finalmente, la vecina que se encontró con ellos viene a corroborar no solo que el acusado, pese a lo que él declara, se acercó a donde ellos estaban, sino que tras decirle algo a la denunciante, que ella no pudo escuchar, aquella se quedó nerviosa, lo que otorgar fiabilidad a los anteriores testimonios; declaró que se encontró con Micaela cuando paseaba a los perros; ella iba con un señor y pendientes del niño; el denunciado se acercó por detrás, le dijo algo que no escuchó y se fue; ella se puso nerviosa, le preguntó qué es lo que le pasaba y ella le dijo que después hablaban; contándole días más tarde lo sucedido; no le refirió exactamente las palabras que le dijo sino algo que no le había gustado; este señor se fue corriendo después de pasar detrás de ellos; ella estaba a una distancia de metro y medio.

El Juez a quo con la inmediación que le proporciona el juicio y de la que carece este tribunal, ha valorado la prueba de cargo practicada, llegando a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, sin que quepa calificar su decisión de ilógica o arbitraria, exponiendo que se cuenta no solo con la declaración de la perjudicada sino también con la de los testigos presenciales que acreditan la realidad de los hechos: su exmarido que pudo oír con toda claridad la amenaza y la vecina que, aunque no llegara oír la amenaza, si vio que el acusado se acercó a la perjudicada, le dijo algo y salió corriendo.

Ninguna razón fundada ofrece el condenado por la que no pudieran ser valoradas estas testificales en la forma en la que lo han sido por el Juez a quo, no pretendiendo el recurrente sino sustituirla por su propia valoración, imparcial y subjetiva, como parte interesada que es. Ningún interés se aprecia en la declaración de los testigos por el que hubieran de faltar a la verdad en la narración de los hechos, viniendo a ratificar lo expuesto por la perjudicada respecto a la amenaza sufrida.

CUARTO.- Considera el recurrente que la sentencia dictada incurre en una ausencia de motivación en relación a la inaplicación del art.171.6 del Código penal, que permite la imposición de la pena inferior grado, la cual fue solicitada por la defensa del acusado en su informe, con carácter subsidiario, y a la vista de la mínima entidad de los hechos imputados.

El hecho en sí de que esta petición se hubiera formulado, no con ocasión de la presentación del escrito de defensa, ni como alegación previa al inicio de la vista, ni al elevar a definitivas sus conclusiones, sino en el trámite de informe, impediría el examen de la vista.

Como viene señalando el Tribunal Supremo ( STS 262/2020) el alegato en vía de informe no diluye el carácter de cuestión nueva de la pretensión: los informes han de ajustarse a las peticiones oficial y expresamente plasmadas en las conclusiones ( art. 737LECrim) que no pueden ser alteradas en ese trámite postrero, sin perjuicio de la libertad de expresar todo lo que pueda convenir a la mejor defensa de los intereses encomendados. Aquéllas - conclusiones definitivas- son las pretensiones oficiales a las que debe dar contestación la sentencia. Por eso en rigor no constituye una irregularidad u omisión censurable desde un punto de vista de la estricta ortodoxia procesal, que la sentencia no haya dado respuesta expresa a esa cuestión en tanto no era una petición formal y correctamente articulada. Aunque, es verdad, que esa praxis, no reprobable desde un prisma puramente reglamentista, peca de cierto rigorismo.

Ante situaciones como la aquí surgida, la defensa cuenta con un instrumento procesal muy útil: las conclusiones alternativas. Pueden presentarse también con el carácter de subsidiarias (una de ellas se blande como principal y la otra, solo para el caso de que la primera no sea acogida: vid. art. 280 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar).

(...)

Obedece tal axioma a la necesidad de garantizar la contradicción y enlaza con el principio de buena fe procesal ( art. 11LOPJ).

(...)Ž

No obstante, esa premisa general (rechazo de planteamientos novedosos) admite salvedades que la jurisprudencia agrupa en dos grandes categorías:

a)La invocación de derechos fundamentales se ha considerado una primera excepción.

(...). b)La inaplicación de preceptos penales sustantivos favorables al reo cuya procedencia fluya de los hechos probados es tradicionalmente otro camino que se ha mantenido expedito para que temas inéditos en la instancia accedan al debate casacional.

(...).

No obstante lo anterior, del relato de hechos probados no se desprende la concurrencia de circunstancias, ya fueran personales del autor, ya concurrentes en la realización del hecho, que justificaran que fuera de aplicación el subtipo atenuado previsto en el art.171.6 del Código penal, y las alegadas en el recurso tampoco lo harían en tanto que no lo es el hecho de que 'se trate de una persona socialmente integrada, con ocupación laboral estable y sin antecedentes penales, ni policiales', que concurriría en la mayor parte de la población, ni la que erróneamente se considera 'mínima gravedad', pues la expresión 'como sigas así te rajo' pudieran haber llegado a ser calificadas como constitutivas de unas amenazas graves previstas en el art.169 en tanto que contiene el anuncio de un mal que pudiera ser constitutivo sino de homicidio, si de lesiones, y que solo por las circunstancias en las que se profieren, en un encuentro en la vía pública, se han calificado como de leves, sin posibilidad de minorarlo en la forma pretendida, salvo que se quiera dejar sin contenido el apartado 4 del art.171 del Código penal.

QUINTO.- Impugna asimismo el recurrente el pronunciamiento relativo a la naturaleza de la pena impuesta, por ausencia de motivación en relación a la imposición de la pena principal de prisión, en lugar de trabajos en beneficio de la comunidad ( art.171.4 CP).

Previendo el art.171.4 penas alternativas de prisión o trabajos en beneficio de la comunidad, se impuso la pena primera de ellas sin que quepa efectuar reproche alguno a esta elección por parte del Juzgador; fue la interesada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación y la que se mantuvo en sus conclusiones definitivas y en su informe. Conocida por la defensa esta petición de pena privativa de libertad, ninguna petición alternativa se efectuó para el caso de su condena, por lo que no era exigible que el Juez a quo se pronunciara sobre la misma, no pudiendo resolverse en apelación una cuestión que debió ser planteada en la instancia.

SEXTO.- Estima el recurrente que en la sentencia no se motiva la duración de la pena accesoria de prohibición de acercamiento a menos de 100 m de la denunciante, lugar en que esta se encontrare, así como su domicilio o lugar de trabajo, durante tres años , y considerando que aunque la duración de la prohibición esté dentro de la horquilla prevista en el Código penal para esta pena, ello no significa que su duración sea correcta ni que se haya adoptado tras un proceso de razonamiento plasmado que la sentencia, no explicitando en ningún momento porque estima necesaria tan dilatada duración en un caso de nimia gravedad en el que no existe ninguna situación de riesgo objetivo para la víctima.

Nada motiva el Juez a quo no en relación a la imposición de esta pena que resulta preceptiva, sino en lo que se refiere a su extensión, estableciendo el art.57.1 del Código penal, en su párrafo segundo, que 'no obstante lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea',

Tratándose en ese caso de un delito menos grave e impuesta una pena de seis meses prisión, la duración de la pena debió ser de entre uno o cinco años superior al de la duración de aquella, esto es, de entre un año y seis meses a cinco años y seis meses, siendo la duración impuesta la de tres años, sin referencia alguna a que circunstancias de las previstas en el art.57.1, como son las relativas a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, justifican que en este caso deba imponerse una duración cercana a la mitad de la prevista en el Código penal. Ante esta falta de motivación no cabe sino imponer el mínimo legalmente posible de un año y seis meses, al igual que se hizo al imponer la pena de prisión, que lo fue, sin más razonamientos, en su mínimo posible.

SÉPTIMO,. En cuanto a la distancia de seguridad, establecida en la sentencia en cien metros (100 m), se impugna también su falta de motivación, solicitando su reducción a treinta metros (30 m) para el caso de que se confirmase la sentencia.

Cierto es que el Código penal cuando regula esta pena en el art.48.2 nada establece en relación con las distancias que deben ser respetadas en el cumplimiento de la pena de prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que se determine, viniéndose estableciendo con carácter general la distancia de quinientos metros y siendo esta la que solicitaron las acusaciones, por lo que el hecho de que se haya establecido en la sentencia una distancia de cien metros induce a pensar que el Juez a quo ha tenido en cuenta las circunstancias concurrentes en este caso aunque no se expliciten en la resolución recurrida cuales hayan sido.

Sirve como criterio en el momento de fijar la distancia de seguridad lo previsto en el art.544.bis. LECR, párrafo tercero, en relación a la oportunidad de la medida cautelar que tiene el mismo contenido que esta pena, y que sin carácter exhaustivo se refiere a la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral, y que se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización.

En este caso consta, por la documental practicada y por las declaraciones de las partes, que la distancia entre sus respectivos domicilios es de setenta y nueve metros (79 m) por lo que procede rebajar la distancia de seguridad, dado que su mantenimiento obligaría al condenado al abandono de su vivienda habitual, que es de su propiedad, viéndose privado de su disfrute, y los hechos por los que se le condena no revisten gravedad, fijándolo en cincuenta metros (50 m).

OCTAVO. -Considera el recurrente que no se ha motivado la imposición de la pena accesoria de prohibición de comunicación, la cual no es preceptiva y se considera innecesaria por lo que debe dejarse sin efecto o bien estableciendo limitaciones para que, en el ejercicio de las funciones de la patria potestad, pudiera comunicar con el hijo menor sin incumplir la pena impuesta.

Efectivamente, como alega el recurrente, la pena accesoria de prohibición de comunicación no es de preceptiva imposición en estos supuestos, a diferencia de la pena accesoria de prohibición de aproximación que sí lo es. Así resulta del tenor literal del art.57.2 del Código penal:

'En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privadosse acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior',

Siendo de aplicación para la pena prevista en el apartado 3 del artículo 48, el régimen general del art.57.1 del Código penal:

'Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente,podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave'.

En este sentido en la STS 935/2005, de 15 de julio de 2005, se recoge

'La pena de prohibición de aproximación a la víctima de un delito viene regulada en el art. 57 CP. y aunque se halla sistemáticamente ubicada entre las penas accesorias tiene incuestionablemente un tratamiento peculiar dentro de aquellas penas accesorias, tiene incuestionablemente un tratamiento peculiar dentro de aquellas penas accesorias, al punto de haber sido calificadas este elenco de prohibiciones como penas 'accesorias impropias', en cuanto no se declara que otras penas las llevan consigo, sino otros delitos y su duración no se vincula a la pena principal frente a la norma general del art. 33.6 y precisamente porque no les llevan consigo otras penas no es de aplicación la regla del art. 79 CP . ni pueden ser impuestas sin petición de parte, pero su imposición resulta ser facultativa para el Juez o Tribunal, lo que constituye un elemento de sustancial diferencia con las penas accesorias previstas en los arts. 54 a 56 CP , de preceptiva imposición legal y que enlaza obligadamente con el principio acusatorio y el carácter rogado de las penas, quedando con ello sometido el ejercicio de la facultad de su imposición, en el caso de las prohibiciones del art. 5.7 a la previa petición de las partes acusadoras.

Por otro lado, directamente relacionado con el carácter facultativo de la imposición de alguna de las prohibiciones del art. 57 CP. se encuentra la ineludible carga que pesa sobre el órgano judicial que decide su imposición de explicitar en su resolución las circunstancias consideradas como determinantes de la prohibición impuesta, estableciéndose en el referido precepto los parámetros legales que han de determinar su imposición, cuando alude el precepto de manera expresa y alternativa a 'la gravedad del hecho o al peligro que el delincuente represente'.

Siendo así, la imposición de la pena accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima prevista en el art.48.3 del Código penal debió motivarse en la sentencia, observándose que en el fundamento jurídico cuarto, referido a las penas que se imponen, no se contiene la más mínima motivación el respecto por lo que procede la estimación del recurso, dejándola sin efecto pues no es misión de esta Sección al resolver el recurso de apelación suplir las deficiencias de motivación que pudiera adolecer la sentencia recurrida.

NOVENO. - Se alega, finalmente, la infracción de los arts.123 CP y 240.2º LECR en cuanto a la imposición de costas al considerar que se le había impuesto indebidamente el pago de las costas procesales, cuando solo debió haber sido condenado al pago de una cuarta parte de las mismas pues se había formulado acusación por cuatro delitos, tres delitos de maltrato del art.153 del Código penal y un delito de amenazas del art.171 del Código penal, habiendo resultado absuelto de los tres primeros y condenado únicamente por el cuarto delito.

Partiendo de que el art.123 del Código penal establece que 'las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito', que el art.239 dispone que 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales' y que el art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé, en su párrafo primero, que esta resolución podrá consistir 'en condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder', viene entendiendo la jurisprudencia reiteradamente, de forma clara y concisa, que, en principio, las costas procesales han de distribuirse conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados; y que, cuando los condenados son absueltos de uno o varios delitos y condenados por otro u otros, las cuotas correspondientes a las infracciones de las que hayan sido absueltos deberán declararse de oficio (por todas, las Sentencias de 30 de septiembre de 1990 y de 25 de mayo de 1999), y que, en todo caso, y a estos efectos, ha de estarse a las acusaciones mantenidas en las conclusiones definitivas ( STS 1525/2020 y STS 478/2018).

Procede en consecuencia estimar este motivo de recurso y siendo cuatro los delitos por los que el recurrente fue acusado, imponerle solo el pago de una cuarta parte de las costas causadas al haber sido condenado como autor de uno solo de ellos, el delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género, y declarar de oficio las tres cuartas partes de dichas costas, al haber sido absuelto por los tres restantes delitos por los que fue acusado, los delitos de malos tratos en el ámbito de la violencia de género.

DÉCIMO.- Aunque no fuera objeto de recurso la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad procede corregir de oficio la omisión de la imposición del deber previsto en el art.83.1.6ª del Código penal, al establecer el art,83.2 de forma preceptiva que 'cuando se trate de delitos cometidos sobre la mujer por quien sea o haya sido su cónyuge, o por quien esté o haya estado ligado a ella por una relación similar de afectividad, aun sin convivencia, se impondrán siemprelas prohibiciones y deberes indicados en las reglas 1.ª, 4.ª y 6.ª del apartado anterior'.

ÚNDÉCIMO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Apolonio frente a la sentencia nº 34/2021 de fecha 10 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de DIRECCION000, en el Juicio rápido 30/2021, y en consecuencia se condena a Apolonio como autor de un delito de amenazas leve previsto en art.171. 4 del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de un año y un día, y la prohibición de aproximación a menos de cincuenta metros a la persona de Micaela, en cualquier lugar en que esta se encontrare, así como a su domicilio y lugar de trabajo, durante un año y seis meses, imponiéndole el pago de una cuarta parte de las costas causadas en la primera instancia y declarando de oficio las tres cuartas partes restantes así como las causadas en esta instancia.

Se mantienen los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida relativos a la absolución por los delitos de malos tratos en el ámbito familiar y a la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, la cual se supedita además a la participación en los programas previstos en el art.81.1.6ª del Código penal.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.