Sentencia Penal Nº 507/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 3515/2001 de 09 de Abril de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil tres.

En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY; INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por Carlos Francisco , contra Sentencia dictada por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de ESTAFA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. Sorribes Calle.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, instruyó Procedimiento Abreviado 84/2000 y una vez concluso lo remitió a la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 17 de julio de 2001 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declara probado que el 26 de julio de 1999 el acusado Carlos Francisco , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no obran en la causa, suscribió con la empresa CENTRAL INMOBILIARIA BCN-3000 S.L. un contrato privado de arras penitenciales entregando en ese acto un pagaré por valor de 6.000.000 pts con vencimiento el 28 de julio de 1999 a fin de adquirir la finca en construcción sita en el Paseo de San Juan nº 170, de Barcelona, por un precio total de 250.000.000 pts más IVA, comprometiéndose ambas partes a otorgar escritura pública de compraventa el 28 de septiembre de 1999, fecha en la que finalizaba la vigencia del contrato suscrito. No cumplimiento el acusado esos compromisos posteriores adquiridos con los que tenían que ser vendedores del edificio en construcción, ya que no se personó en la Notaría el día pactado.

El 18 de agosto de 1999 el acusado suscribió, en calidad de administrador de MALTESA EUROPEA S.L., contrato de arras penitenciales con Pedro y Elisa , haciendo constar el acusado por medio del mismo que la mercantil a la que representaba era la titular del inmueble, en concreto del piso NUM000 y de la PLAZA000 núm. NUM001 situado en el sótano de aquel edificio antes mencionado. Entregando los citados compradores al acusado las cantidades de 2.600.000 pts y 182.000 pts las segundas en concepto de IVA para la adquisición del piso y la PLAZA000 , comprometiéndose ambas partes a otorgar escritura pública de compraventa antes del 30 de octubre de 1999.

Tal compromiso no fué cumplido por parte del acusado -que a su vez ya había incumplido los compromisos antes adquiridos con la propietaria del edificio, no compareciendo al otorgamiento de la escritura de compraventa y pago del precio- y pese a la insistencia en hacerlo efecto por parte de los compradores de la vivienda al transcurrir el plazo pactado, pese a lo cual no devolvió las cantidades entregadas a los compradores en concepto de paga y señal hasta el mes de noviembre de dos mil.

2.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos Francisco , como criminalmente responsable en concepto de autor del delito de estafa precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño, a la pena de un año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y seis meses de multa con una cuota diaria de 1.500 pts y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas, así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

3.- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY, INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del recurrente basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO.- Por infracción de ley, al haber infringido un precepto constitucional, al amparo del art. 849.1º inciso primero de la L.E.Criminal, en aplicación del art. 5.4 de la L.O.P.J., por la vulneración del derecho a la presunción de inocencia contenido en el art. 24.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO.- Por infracción de ley, conforme al art. 849.2º de la L.E.Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba, art. 24.2 de la Constitución Española y 11.1 de la L.O.P.J., por vulneración del principio de presunción de inocencia, basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin haber sido contradichos por otros elementos probatorios.

TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º inciso 2º de la L.E.Criminal, por no expresar claramente los hechos que se declaran probados, en relación con el propio art. 24.2 de la Constitución Española.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya el primer motivo, y al apoyarlo hace innecesario pronunciarse sobre el segundo y tercero. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.

6.- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 28 de marzo del presente año, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de estafa.

El primer motivo de recurso, apoyado por el Ministerio Fiscal, alega infracción de ley al amparo del art 849.1º de la Lecrim. Aún cuando el recurrente también se refiera a la presunción de inocencia, lo que en realidad se cuestiona es la concurrencia de los requisitos del delito de estafa, concretamente el engaño precedente o concurrente.

SEGUNDO.- La doctrina jurisprudencial (sentencias, entre otras, de 3 de julio de 1995, 15 de febrero de 1.996, 7 de noviembre de 1.997, 4 de mayo y 17 de noviembre de 1.999), identifica los siguientes elementos integradores del delito de estafa:

1º).- Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973, y hoy, tras la Ley 8/83 y el Código Penal de 1995, concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2º).- Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º).- Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º).- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º).- Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1973 y el art 248 del Código Penal de 1995, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º).- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

En relación al elemento del engaño, las sentencias de esta Sala de 23 de abril de 1.992, 23 de enero de 1.998 y 4 de mayo de 1.999 entienden que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos. Las sentencias de 22 de noviembre de 1.986, 10 de julio de 1.995, 31 de diciembre de 1.996, 7 de febrero de 1.997 y 4 de mayo de 1.999, han admitido la posibilidad de un engaño omisivo como elemento integrador de la estafa, cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial.

Asimismo la sentencia de 19 de octubre de 2001, núm. 1855/2.001, recogiendo lo anteriormente expresado por las resoluciones de 29 de septiembre de 2.000, núm. 1469/2.000 y 26 de junio de 2.000, núm. 1128/2.000, insiste en que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado.

TERCERO.- Pues bien en el caso actual no cabe apreciar la concurrencia de intención de engañar, es decir del dolo característico de la estafa que supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, o sea la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

En efecto el recurrente habia adquirido un determinado edificio, con la modalidad de "arras penitenciales" y celebró a su vez un contrato de "arras penitenciales" para la venta de uno de los pisos del mismo, percibiendo un anticipo de dos millones seiscientas mil ptas y señalando como fecha de otorgamiento de la escritura pública de compraventa del piso una posterior al momento establecido para la definitiva adquisición del edificio. Esta definitiva adquisición no llegó a hacerse efectiva, por razones no aclaradas, perdiendo el recurrente los seis millones de ptas abonadas como arras. Como consecuencia de ello hubo de rescindir el contrato referido a la venta de la vivienda, demorándose el recurrente en la devolución de la cantidad percibida como arras o señal.

El art 1454 del Código Civil dispone que si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas. En consecuencia, habiéndose pactado de modo expreso que la venta del piso se efectuaba con la modalidad de "arras penitenciales", es claro que no es una venta en firme sino rescindible, dado que también la adquisición del edificio donde se ubicaba la vivienda se había realizado por la misma modalidad.

Por todo ello la frustración de la adquisición del edificio facultaba al recurrente a resolver la venta del piso, devolviendo las arras duplicadas. La exigencia de cumplimiento de esta obligación constituye una cuestión civil, sin que quepa apreciar engaño alguno.

No consta en el relato fáctico ninguna maniobra engañosa. Tampoco consta que el vendedor, de forma antecedente o concurrente con la venta de la vivienda, haya afirmado como verdaderos hechos falsos, o bien haya ocultado o deformado hechos verdaderos, es decir haya alterado datos significativos que constituyeran el motor decisivo para que la parte desinformada accediera a realizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial .

Simplemente el recurrente se demoró en la devolución de las arras duplicadas debidas como consecuencia de una resolución contractual civilmente lícita, lo que constituye una cuestión civil.

CUARTO.- Es cierto que la simulación del propósito inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral constituye engaño bastante y criminaliza lo que aparentemente es un negocio jurídico de naturaleza civil. Esta Sala ha afirmado de forma reiterada la existencia del delito de estafa en los casos en que el autor simula un propósito de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y de su propio incumplimiento. Tales casos constituyen los denominados contratos o negocios civiles criminalizados, que se distinguen de los contratos válidos, posteriormente incumplidos civilmente, en que hay un engaño previo que precisamente consiste en la simulación artera de seriedad y propósito de cumplir lo pactado, que en realidad no existe (Sentencia de 16 de septiembre de 1.991 y 12 de marzo de 1.993, entre otras muchas).

Pero, en el caso actual esta voluntad previa no se deduce en absoluto del relato fáctico pues el propio contrato, al celebrarse en la modalidad de arras penitenciales, ya anticipaba la posibilidad de incumplimiento (en realidad dependía de que finalmente se consumase la transmisión del edificio), incumplimiento que tiene su propia sanción civil y que por la propia modalidad contractual pactada no puede determinar engaño alguno.

En realidad en el caso actual tampoco se produjo beneficio alguno para el acusado, que perdió las arras que habia entregado como comprador del edificio, al no consumar este contrato, y hubo de devolver las percibidas de los adquirentes de la vivienda.

En definitiva, no cabe apreciar delito de estafa, sino la rescisión de un contrato civil rescindible.

El motivo, por todo ello, debe ser estimado, dictando segunda sentencia absolutoria.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de casación por INFRACCION DE LEY, INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA interpuesto por Carlos Francisco , contra la Sentencia dictada por la Sección 10ª de la Audiencia provincial de Barcelona, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al recurrente, Ministerio Fiscal y Sección de la Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, intreresando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Juan Saavedra Ruiz Diego Ramos Gancedo