Sentencia Penal Nº 507/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 112/2006 de 31 de Julio de 2006

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 2 de Alicante (J.O. nº 507/05 )

Diligencias Urgentesnº 54/05 (Instrucción nº 4 de Elda )

Rollo de Apelación nº 112/06

SENTENCIA Núm. 507

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. JULIO UBEDA DE LOS COBOS

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En la Ciudad de Alicante a Treinta y uno de julio de dos mil Seis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 481, de fecha 28 de Diciembre de 2005, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Alicante en las Diligencias Urgentesnº 54/05 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Elda por delito Maltrato Familiar, habiendo actuado como parte apelante Francisco , representado por la Procuradora Dña. Sonia Budi Bellod y defendido por la Letrada Dña. Mª. Teresa Frade Sánchez y como parte apelada María Consuelo , representada por el Procurador D. José Antonio Saura Ruiz y asistida por la Letrada Dña. Mª del Pilar Piqueras Cremades.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia. ".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Condeno a D. Francisco, como autor de un delito de violencia psíquica habitual, a las penas de prisión de SEIS (6) meses, accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS (2) años, prohibición de aproximarse a Dña. María Consuelo por tiempo de DOS (2) años y prohibición de comunicarse con ella por el mismo tiempo.

Como autor de un delito de maltrato de obra , a las penas de TREINTA Y UN (31) días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del Derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de UN (1) años y UN (1) día, prohibición de aproximarse a Dña. María Consuelo por tiempo de UN (1) año y prohibición de comunicarse con ella por el mismo tiempo.

Y le absuelvo del segundo delito de maltrato de obra objeto de acusación.

Indemnizará a Dña. María Consuelo en DOC.E. MIL (12.00) euros por el daño psíquico; y satisfará las tres cuartas partes de las costas, incluyendo las de la Acusación particular aunque sólo en la proporción dicha; el resto se declara de oficio.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Francisco el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 27.07.06.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Declara probado el juez penal que el acusado y María Consuelo han vivido juntos diez años y que a lo largo de su vida matrimonial el acusado le ha dirigido expresiones tales como "inútil", "mala madre", "no sabes hacer las tareas domésticas", "no sirves para nada, más que para la cama", lo que ha producido un trastorno mixto de ansiedad y depresión con síntomas de embotamiento afectivo, ansiedad, depresión , baja autoestima, dependencia del esposo y sensación de impotencia. Además, el día 5-11-05 en la calle golpeó con un empujón a aquella lanzándola contra la pared por una discusión por el uso de un vehículo y el día 21-11-05 en una casa de campo mantuvieron otra discusión relacionada con la custodia del menor que el acusado reclamaba para sí , aunque no declara probado que el acusado le empujara.

Pues bien, el juez penal llega a la plena convicción de los hechos probados en base a la prueba practicada y así valora la propia declaración de la víctima con la concurrencia de los presupuestos exigidos al efecto para la viabilidad de la admisión de la declaración de la víctima en casos como el ahora analizado de violencia de género.

Respecto a la alegación del acusado buscando motivos basados en las razones que podrían propiciar la declaración inculpatoria de la víctima residenciada en la petición de la custodia de la niña por el acusado la descarta el juez penal señalando que se descarta que mienta en contra del denunciado.

Así, el juez penal describe con detalle las pruebas que determinan su plena convicción de los hechos probados. Así:

Respecto de los hechos probados del día 5-11-05: declaración de la propia denunciante respecto a la agresión y testigos que declaran que se lo relató la víctima (su psicóloga, Marcelina, María del Pilar, amiga de la víctima, su hermana , Julia, su vecina, María Milagros , y su madre Lina ). Añade que el acusado reconoció ante la psicóloga el empujón según declaración de la misma, lo que se integra en una conjunta valoración probatoria que parte de la propia declaración de la víctima que opera como testifical directa más la de referencia por las personas que refieren el relato de los hechos probados en relación el hecho de este día, lo que es admitido siempre y cuando exista la prueba directa a la que puede añadirse la de referencia antes expuesta.

Maltrato habitual psíquico: Señala el juez penal que los peritos concluyen que la víctima padece trastorno ansioso depresivo; así: la psicóloga, Marcelina, forense Luis Francisco, psiquiatra Francisca y el forense Jose Augusto, con lo que supone una reiterada prueba pericial que permite al juez llegar a la plena convicción del Estado que ha sufrido la víctima, lo que supone una dependencia emocional compatible con una situación de maltrato psíquico habitual. De todas maneras , el juez penal explicita con detalle los distintos informes que se han depuesto en este punto en relación a la situación de la víctima y el desencadenante de la misma; es decir, si su origen viene referenciado en la actuación del acusado hacia ella como causa eficiente calificada como un maltrato psíquico habitual del art. 173.2 CP . En esta línea, llega a la asunción de la calificación de la actuación del acusado como maltrato psíquico habitual con admisión y valoración del informe del forense Sr. Jose Augusto quien concluye que (folios 104 y 112) no aprecia más causa del trastorno que el maltrato psíquico habitual, a lo que se añade el informe de la psiquiatra Francisca, quien en sintonía con el informe del Sr. Jose Augusto llega a la convicción de que los síntomas de la denunciante encajan en lo que se denomina como una mujer maltratada psicológicamente. Por ello, el juez llega a la acertada conclusión y convicción de que es la conducta del esposo el desencadenante de la situación que padece la víctima en virtud de la continua repetición de expresiones en menosprecio de la mujer.

Así, una primera cuestión que nos surge es el de la conjunta existencia en este procedimiento de varias pericias entre las que el juez penal asume las antes citadas respecto a la causa eficiente del desencadenante de la situación de la víctima y su calificación como maltrato habitual, pero en esta admisión de los hechos probados en esta sede hay que concluir que existe una acertada y detallada argumentación de los motivos por los que asume y valora la pericia que concluye en la actitud del acusado como propia de un delito tipificado en el art. 173.2 CP . Así, en nuestro sistema procesal penal los informes periciales no vinculan de modo absoluto al Juzgador , porque --como dice el auto del Tribunal Constitucional núm. 868 de 1986-- no son en sí mismos manifestaciones de una verdad incontrovertida; la prueba pericial ha de ser valorada por el Juzgador, atendiendo a su convicción y a los criterios de la sana crítica. Por su parte, la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo ha venido proclamando que los órganos judiciales no están vinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan en leyes o reglas científicas incontrovertibles, por lo que no puede prosperar cualquier alegación que pretenda fundamentar el error del Juzgador a quo en las conclusiones dispares y contradictorias de las distintas pericias médicas manejadas (STS 23 Ene. 1990 ). Es decir, que la prueba pericial no es nunca vinculante para el Juzgador. Los expertos --utilizada la expresión en sentido general incluyendo los titulados y los no titulados-- aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica. Los jueces no tenemos por qué abarcar en nuestra preparación y conocimientos todas las ramas del saber humano ni , por ello, todas materias que pueden ser sometidas a nuestra valoración; para aclarar el significado o valoración de ciertos hechos, hemos de acudir a los peritos que, con sus conocimientos, nos informan en el marco de sus especialidades; el juez lo que ha de hacer es recoger los informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia , explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones (art. 478 LECrim .) que tiene como destinatario el Juzgador. Por ello, el juez estudia el contenido del o los informes periciales y, en su caso, las explicaciones orales, reflexiona sobre lo que se dice y, finalmente, los hace suyos o no, o los hace parcialmente. No se trata, pues , de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al juez a descubrir la verdad.

Por ello, frente a esta pericia asumida por el Juzgador descarta la admisión de la testifical de la defensa en relación a desvirtuar la probanza que al juez le lleva a la convicción de la existencia de un maltrato habitual en relación a que el juez penal realiza una afirmación de una verdad máxima y categórica y es que los sujetos que maltratan a sus esposas o parejas tienen una característica común centrada en la distinta forma de actuar cuando se verifica esta en privado y en público, como se concluye en numerosos estudios doctrinales que han ahondado en el maltrato que existe en el seno de la pareja y el hogar por la especial situación de impunidad que se produce cuando se trata de hechos que quedan , en efecto, muchas veces en la esfera privada y que están huérfanos de prueba externa a la de la propia declaración de la víctima, o en el caso del maltrato físico la prueba forense y en el del maltrato psíquico la pericia que determine la afectación a la psique de la víctima de la actitud del agresor psíquico que puede ser, en ocasiones, más dañina que el físico.

Segundo.- A continuación realiza el juez penal un estudio y análisis del tipo penal del art. 173.2 CP y las circunstancias concurrentes para su apreciación.

Así, respecto a la concurrencia de los presupuestos para la admisibilidad del tipo penal del art. 173.2 CP hay que examinar con detalle la evolución de este tipo penal para dar una completa respuesta a la cuestión ahora planteada en el recurso deducido.

Así, la Ley 14/1999 , de 9 de Junio de reforma del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal produjo un importante cambio en el ámbito de protección de las mujeres maltratadas por las importantes modificaciones que introdujo en el tratamiento de un problema que la legislación hasta esa fecha aplicable no había acertado en resolver.

Ahora bien, con independencia de que son varios y acertados los aspectos que se han introducido en la reforma, entendemos que la inclusión del fenómeno de la violencia psíquica es una de las cuestiones más importantes que se introdujeron en la citada reforma, ante la ausencia de una concreta regulación de la habitualidad en el maltrato psíquico como actividad delictiva que no se acertó a llenar con la tipificación de los hechos contemplados en los arts. 147 y 173 del Código Penal de 1995.

Pues bien, en la regulación anterior, el maltrato o la violencia habitual en el ámbito familiar se contemplaba castigando "al que habitualmente ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad..." Es decir, para nada se hablaba de la tipificación de la violencia psíquica dentro de la conducta habitual por la que podría ser castigado el agresor "físico". Pero en la citada reforma se introduce en el art. 153 CP la habitualidad para pasar más tarde a integrar el actual 173.2 CP.

La mayoría doctrinal está de acuerdo en admitir , siquiera inicialmente , las dificultades que suelen existir para la apreciación de lo que se ha denominado la Violencia psíquica. Sobre todo si tenemos en cuenta que, en ocasiones, no existe una manifestación externa de la agresión ni del padecimiento que está sufriendo continuamente la persona que es objeto del maltrato psíquico.

Nuestro Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión destacando ya desde la Sentencia n° 120 de 1990 que:

"Mediante el Derecho a la integridad moral se protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo y espíritu , sino contra toda intervención que carezca de su consentimiento... Es, en definitiva, el Derecho a ser tratado como un ser humano libre y digno, que conlleva la exigencia del respeto por parte de todos, y de un modo especial por parte de quienes actúan con la autoridad que proporciona la función pública".

La inclusión del fenómeno de la violencia psíquica ha sido reclamado reiteradamente, ya que hasta la fecha las acciones que repercutían directamente sobre la psique no podían ser sancionadas por no constituir , propiamente, una lesión, mientras que, por ejemplo, el parágrafo 223 b del StGB alemán contempla, junto a conductas subsumibles en las lesiones, las de "maltratar , atormentar o dañar la salud por incumplimiento de los deberes de cuidado".

En el propio informe elaborado en el año 1998 por el Defensor del Pueblo sobre la violencia doméstica, a la hora de analizar la redacción y efectos del art. 153 (actual art. 173.2) CP antes de la reforma por Ley 14/1999, de 9 de Junio se pone de manifiesto que a juicio de esa institución el precepto podría ser mejorado, dado que en el mismo se hace referencia exclusiva a los malos tratos físicos, omitiéndose toda mención a los malos tratos psíquicos de los que también pueden ser objeto las mujeres en el seno de la familia, o en cualquier otra unidad de convivencia.

De todas maneras, una de las cuestiones más interesantes e importantes en el análisis de la violencia psíquica es la de dar una definición de lo que entendemos por ello. Así , J. A. De Vega destaca que los malos tratos psíquicos son aquellos actos o conductas que producen desvaloración o sufrimiento en las mujeres. Pueden comprender amenazas, humillaciones, exigencia de obediencia, tratar de convencer a la víctima de que ella es la culpable de cualquier problema. En esta línea incluye , también, conductas verbales coercitivas como los insultos. El aislamiento, el control de las salidas de casa, descalificar o ridiculizar la propia opinión, humillaciones en público , así como limitar y retener el dinero el dinero , son formas de maltrato.

También tenemos que recordar que la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra las mujeres aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su artículo 1, recoge específicamente y como una forma de violencia la física, sexual y psicológica ocurrida en la familia, incluidas las agresiones físicas, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violación por el marido y otras prácticas tradicionales que atentan contra las mujeres. Del mismo modo, la Convención Interamericana sobre la prevención, el castigo y la erradicación de la violencia contra las mujeres , celebrada en 1994, al hablar de la violencia contra las mujeres distingue tres tipos: la física, la sexual y la psicológica.

Así, resultaba poco acertada la omisión que en nuestra legislación se hacía a una modalidad de la violencia contra las mujeres que se caracteriza por una conducta permanente de ataques a la psique de la mujer, pero que no podría encuadrarse en las modalidades de los arts. 147 o 173 CP. Tanto por la inexistencia de un tratamiento médico, por un lado , como por no constituir un ataque que pueda incluirse dentro del concepto que el Código Penal refiere como trato degradante, ya que lo que cualifica la actitud del agresor es una conducta reiterada de humillación a la mujer que puede no resultar aisladamente con la suficiente entidad pero que su repetición a lo largo del tiempo es lo que produce el efecto pernicioso en la mujer agredida. Este tipo de actitudes pueden producir, en ocasiones, un mayor daño en las mujeres, que un ocasional trato degradante que pudiera recibir, y ello por la impotencia y la sensación de frustación que el primero produce en ellas.

Por su parte, el CGPJ se ha pronunciado sobre esta cuestión afirmando que:

"El Consejo General del Poder Judicial ha manifEstado desde hace tiempo una honda preocupación por las situaciones de violencia doméstica, y es plenamente consciente , en el ámbito de sus competencias, de la necesidad de habilitar medidas razonables y eficaces para afrontar tan grave problema".

De esta manera comienza el informe emitido por la Comisión de Estudios e Informes del CGPJ tras encomendarle el Pleno del CGPJ de fecha 14 de Enero de 1998 la elaboración de un análisis en el que se debían abordar las eventuales medidas o reformas normativas que pudieran resultar de interés a raíz de las sucesivas jornadas que sobre el tema de la violencia doméstica se habían celebrado en este órgano en colaboración con el Instituto de la mujer. El informe elaborado al efecto por la citada Comisión fue aprobado por el Pleno del CGPJ en su reunión de fecha 19 de Junio de 1998.

En este sentido, en el informe aprobado por el Pleno del CGPJ de 21 de Octubre de 1998 se recogió que " la realidad diaria demuestra cómo, con bastante frecuencia, las agresiones familiares se traducen en malos tratos psicológicos, cuya intensidad alcanza , en ocasiones, índices de gravedad notables, Superiores, incluso, a los que resultan del empleo de la violencia física. Así, el artículo 1 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia contra las mujeres, de 20 de Diciembre de 1993 afirma que la expresión violencia contra las mujeres comprende cualquier acto violento basado en la condición sexual que dé lugar o pueda dar lugar a un perjuicio o sufrimiento físico , sexual o psicológico de las mujeres.

En el informe del CGPJ se recuerda que el Foro del Pacífico Asiático sobre mujeres, Derecho y desarrollo, celebrado en 1990 consideró violencia contra las mujeres "cualquier acto que suponga el uso de la fuerza o coacción, con intención de perpetuar/promover relaciones jerárquicas entre los sexos".El punto 5 de la Declaración sobre Políticas para combatir la Violencia contra las mujeres en una Europa democrática, aprobado por la tercera Conferencia Ministerial Europea del Consejo de Europa, celebrado en Roma el 21 y 22 de Octubre de 1993, describió la violencia contra las mujeres teniendo en cuenta...la violencia psicológica empleada por el hombre contra las mujeres...".

Se insistió por el CGPJ en su informe , sin embargo, en las dificultades que entraña la tipificación penal de la conducta de violencia psíquica a la hora de deslindar aquellas conductas que, en los sucesivo , han de constituir ilícitos penales de los que no tienen relevancia penal, así como de las dificultades que comportará en la práctica la apreciación y valoración de la genérica conducta de la violencia psíquica familiar en los términos abiertos que se pretende tipificar penalmente por razones de seguridad jurídica, tanto más cuanto dicha conducta constituye el soporte fáctico de un tipo delictivo de riesgo sancionable con independencia de la producción de resultados psicológicamente lesivos en la víctima.

Respecto a este tema de la habitualidad el juez penal razona debidamente la aplicación del art. 173 al llegar el juez penal a la convicción de que la víctima ha Estado en situación de permanente agresividad a tenor de los hechos probados y su análisis debe conllevar la verificación de su inclusión como maltrato psíquico con la habitualidad que queda constada con su reiteración en diversos momentos como se constata por la declaración de la víctima y la prueba antes referida practicada, ya que en la actualidad el contexto del maltrato psíquico abarca situaciones como la recogida en la declaración de hechos probados al producirse una permanente situación de menosprecio que en otras épocas podrían no considerarse ilícitas, pero que la evolución legal y jurisprudencial ha elevado al rango de delito hechos que no encontraban acomodo alguno en el orden penal y que obligaba a las víctimas de estos delitos a permanecer en la situación de auténtica desprotección del Estado de Derecho. Por eso , palabras y frases como las recogidas y reflejadas en los hechos probados suponen su inclusión en el tipo penal referido en el art. 173.2 CP.

Así, esta audiencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este delito, por ejemplo, en la Sentencia de esta misma Sala de fecha de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1ª, Sentencia de 24 Ene. 2005 , rec. 1/2005, así como en la más reciente de fecha 28 de Julio de 2006 (Sentencia nº 506).

Así, para apreciar esta habitualidad , tema que se suscita en la actualidad con cierta reiteración, y existe ya una doctrina jurisprudencial consolidada en este sentido, es preciso reseñar que con respecto a la consideración de la habitualidad en la violencia doméstica que se explícita en la actualidad en el apartado 3º del art. 173 CP debemos recordar que el Tribunal Supremo viene manteniendo una doctrina jurisprudencial consolidada en esta materia, ejemplo de la cual es la de fecha 18 de Abril de 2002 que efectúa un resumen de esta línea jurisprudencial, complementando la citada Resolución con las modificaciones introducidas en el nuevo tipo del art. 173.2 CP, pero ya desde la Sentencia del TS de 24 de Junio de 2000, cuando estamos hablando en el presente recurso de hechos posteriores a la misma.

Sentencia del Tribunal Supremo 927/2000 de 24 de Junio (en el mismo sentido, las 645/99 de 29 de Abril, 834/00 de 19 de Mayo , 1161/2000, de 26 de Junio, o 164/2001 de 5 de Marzo).

La Violencia doméstica supone una grave incidencia en la convivencia familiar.

Así, se hace mención a la Sentencia 927/2000 de 24 de Junio de 2000, que realiza un detenido estudio de las características y funciones del anterior art. 153 del CP, al reconocer la grave incidencia en la convivencia familiar de la violencia doméstica. En efecto, no se trata de que los hechos aislados de violencia no sean importantes, sino que lo verdaderamente grave es la situación de habitualidad que resquebraja la institución familiar o de la convivencia y traspasa las propias fronteras de la pareja para llegar a la propia familia o círculo de personas que conviven con ella , sobre todo los hijos que son las verdaderas víctimas de esta violencia, además de la propia víctima directa de las agresiones. Por ello se les considera a aquellos como víctimas indirectas de la violencia doméstica.

¿Cuál fue el antecedente del art. 153, actual art. 173.2 CP?

Fue el art. 425 del CP de 1973 introducido por LO 3/1989 de 21 de Junio que sancionó la violencia física sobre el cónyuge o persona que estuviese unido por análoga relación de afectividad o sobre hijos sujetos a patria potestad, pupilo, menor o incapaz, descansando el tipo sobre la nota de la habitualidad.

Los elementos vertebradores del maltrato habitual del art. 425 CP de 1973.

La citada STS de 18 de Abril de 2002 recoge la propia cita de la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 17 de Abril de 1997 que estimó que los elementos vertebradores del tipo penal de maltrato familiar habitual definido en el art. 425 del CP de 1973, eran los siguientes:

Que la acción suponga el ejercicio de violencia física.

Que se ejerza habitualmente, con lo que a pesar de no integrar tales acciones , individualmente consideradas, más que una sucesión de faltas, si se producen de modo habitual se estaría ante un delito.

Que la acción violenta puede obedecer a cualquier fin y

Que tanto el sujeto activo como el pasivo deben ser cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad.

El delito de maltrato habitual del art. 153 CP , actual art. 173.2 CP

Es la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de Noviembre, la que en su art. 153 recoge el delito de maltrato familiar habitual del art. 425 del anterior CP con una nueva redacción, que mejoraba y corregía determinados defectos del precepto anterior.

En consecuencia, expone el Alto Tribunal los presupuestos de este tipo penal que se mantienen, y se adicionan en parte, con respecto a la actual regulación del art. 173.2 CP y que son los siguientes:

Son comprendidas en el tipo las violencias ejercidas contra los hijos por padres privados de la patria potestad, sobre los hijos del cónyuge o conviviente y sobre ascendientes , ampliándose, ahora, al referirse también a los descendientes , hermanos por naturaleza, adopción o afinidad y a las personas amparadas en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de convivencia familiar, así como a las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

En el art. 153 CP se introducía la exigencia de convivencia aunque limitada a los ascendientes, incapaces o hijos que se hallen sometidos a la potestad, tutela cautelar o guarda de hecho del autor o de su pareja. Sin embargo, en la actual redacción del art. 173.2 CP se añade que se cometerá este delito aunque no haya existido convivencia al sancionar a El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya Estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia. Es decir, que no se exige la convivencia para que se pueda incardinar la conducta de la habitualidad en este tipo penal.

En el art. 153 CP se conserva la nota de que el sujeto activo debe mantener con el sujeto pasivo una especial relación descrita en el tipo constituida por ser cónyuge o persona « ligada de forma estable por análoga relación de afectividad », dato que constituye la razón del tipo. En el actual art. 173.2 CP recordemos que se añade la no exigencia previa de la convivencia.

Además , debemos añadir que tanto en el art. 153 CP como en el actual 173.2 se mantiene una nota importante, ya que este tipo se aplica, también, para el supuesto de que la agresión se produzca contra persona que haya Estado ligada con el agresor por una relación de cónyuge o de análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. Es decir, no se trata de que se refiera a una relación actual, sino también que el maltrato habitual se verifique con una persona con la que haya tenido relación previa y no existiere en la actualidad, lo que tiene su sentido, ya que muchos conflictos de agresión se producen , precisamente, frente a personas con las que se ha tenido relación y ahora no la mantienen, y es esta situación la que puede producir, en ocasiones, ese espíritu de agresividad en algunas personas que sienten como de su propiedad a la mujer con la que han tenido una relación, aun sin convivencia, como se incluye ahora en el nuevo tipo penal para poder describir y abarcar todas las conductas posibles que la experiencia diaria nos enseña.

La otra nota que definía el tipo del art. 153 CP la constituye la habitualidad, que aquí figura como elemento valorativo no afectado por la definición legal de habitualidad contenida en el art. 94 del CP, que desenvuelve su eficacia exclusiva respecto de la suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad como se desprende tanto de la situación sistemática del art. 94 --dentro del Capítulo III del Título III « de las penas » -- como por la expresa remisión con que se inicia el artículo « ... a los efectos previstos en las secciones 1.ª y 2.ª de este capítulo » ... , que se refiere a la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad y a la sustitución de las mismas. Sin embargo, aunque ello sea así, debemos recordar que en la reforma del CP por la Ley 11/2003, se modifica el citado art. 94 CP para señalar que "A los efectos previstos en la Sección 2ª de este Capítulo se consideran reos habituales los que hubieren cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no Superior a cinco años, y hayan sido condenados por ello. Para realizar este cómputo se considerarán , por una parte, el momento de posible suspensión o sustitución de la pena conforme al artículo 88 y, por otra parte, la fecha de comisión de aquellos delitos que fundamenten la apreciación de la habitualidad.". Por ello, tan solo se refiere esa habitualidad respecto a los casos de la sección 2ª, es decir, a la sustitución de las penas privativas de libertad, cuando antes también se refería a la Sección 1ª para la suspensión de la ejecución de la pena. Aunque no afecte al concepto ahora analizado es preciso, también , significar esta modificación introducida en la reforma.

En consecuencia, no debe entenderse la habitualidad como mera suma de conductas en la línea del art. 94 CP, ya que el propio TS así lo entiende, entre otras, en una Sentencia de fecha 12 de Mayo de 2002 que señala que existen dos corrientes para interpretar la habitualidad. Así , reconoce que "La más habitual entiende que tales exigencias se satisface a partir de la tercera acción violenta; criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 del CP establece a los efectos de suspensión y sustitución de penas. Otra línea interpretativa prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido con mayor acierto que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un Estado de agresión permanente. En esta permanencia radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propias de cada acción individual. 2º) .

En consecuencia, más que un concepto numérico en la línea del art. 94 CP se trata de la convicción a la que puede llegar el Juzgador del Estado en el que se encuentra la víctima de permanente agresión.

¿Cuál es, en esencia , la filosofía del delito de maltrato habitual? ¿Cómo debe entenderse y desde qué puntos de vista, este delito?

Señala la Sentencia del TS de 18 de Abril de 2002, con cita de la 927/2000 de 24 de Junio de 2000 los distintos elementos o aspectos que deben destacarse de esta modalidad delictiva, y que pueden desglosarse en los siguientes:

1.- El delito de maltrato habitual es algo distinto de los diferentes actos de agresión.

Señala así el TS (en la sentencia citada de 18 de Abril de 2002 y en la antes expuesta, también, de 12 de Mayo de 2002 ) que puede afirmarse que el delito de maltrato familiar del art. 153 es un aliud y un plus distinto de los concretos actos de agresión, y lo es , precisamente , a partir de la vigencia del nuevo CP. En efecto, es preciso abordar el delito de maltrato familiar desde una perspectiva estrictamente constitucional; a pesar de su ubicación sistemática dentro del Título III del CP relativo a las lesiones, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el Derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad --art. 10 --, que tiene su consecuencia lógica en el Derecho no solo a la vida , sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes --art. 15 -- y en el Derecho a la seguridad --art. 17 --, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39.

Pero es que, además, se mantiene en el párrafo 2º del apartado 2º del art. 173 CP la referencia al castigo independiente de los actos que determinan la habitualidad al señalar que esta sanción de la habitualidad se verifica sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica, aspecto que , de todas maneras, ya estaba contemplado en el párrafo 1º del anterior art. 153 CP y no supone novedad en la regulación nueva.

2.- ¿Cómo se aprecia esta habitualidad?

Se recoge en el apartado 3º del nuevo art. 173 CP, lo que antes constaba en el párrafo 2º del art. 153 CP para referirse a que: "Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.".

Señala el TS en Sentencia de 18 de Junio de 2003 (ponente Sr. Martín Pallín) que "La doctrina de esta Sala , recogida por ejemplo en las Sentencias núm. 927/2000 de 24 Jun. 2000, y núm. 20/2002, de 22 Ene ., considera que el delito de maltrato familiar habitual debe ser abordado como un problema social de primera magnitud, y no solo como una cuestión que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal es necesaria pero debe ser complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y de resocialización de éstas y de los propios agresores". Es decir , que el TS viene a incluir en la presente Resolución vías aconsejables de tratamiento del tipo penal que analizamos, lo que es de aplaudir en la línea del mantenimiento de la doctrina jurisprudencial del TS que llega más allá de la verdadera necesidad de su pronunciamiento, al marcar las líneas a seguir en materia de prevención.

Sin embargo, a la hora de considerar qué es lo que debe tomarse en consideración para apreciar la habitualidad se recomienda cierta prudencia , ya que se recoge que las denuncias por supuestos malos tratos que concluyeron en Sentencia absolutoria no pueden ser tomadas en consideración para apreciar la habitualidad. El principio de presunción de inocencia establece que toda persona es inocente mientras no se acredite lo contrario, y en el caso de que una acusación concluya en Sentencia absolutoria por no haberse acreditado los hechos, sea por incomparecencia de la denunciante sea por otra razón diferente, lo cierto es que la Sentencia firme dictada impone la consecuencia de que el denunciado debe ser a todos los efectos considerado inocente de los referidos hechos, por lo que no pueden valorarse posteriormente esos mismos hechos en contra del acusado tomando en consideración una versión inculpatoria frontalmente contradictoria con la cosa juzgada.... naturalmente quedan excluidos aquellos hechos denunciados que han sido objeto de Sentencia absolutoria firme , por respeto a los principios constitucionales básicos del ordenamiento penal como son el principio de cosa juzgada y el de presunción de inocencia.".

3.- El problema de la violencia doméstica se contempla desde una perspectiva más social que jurídica.

Ya señalaba la Exposición de Motivos de la Ley 14/1999 que el sentido interpretativo de la habitualidad debería enfocarse más desde un punto de vista sociológico que estrictamente jurídico.

Por ello , destaca el TS que "el delito que comentamos debe ser abordado como un problema social de primera magnitud, y no solo como un mero problema que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal en cuanto represiva es necesaria pero a su vez debe estar complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y también de resocialización de éstas y de los propios victimarios.".

4.- El bien jurídico protegido.

Por ello, señala el TS que "Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir el ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar que la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.

Por ello, la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia, aisladamente considerados y el bien jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad , quedando afectados fundamentales valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad como es el núcleo familiar.

Esta autonomía de bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito --se estaría en un supuesto de concurso de delitos (art. 77 ) y no de normas--, ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia como ha quedado reforzado en la reforma del tipo penal dada por la LO 14/99 de 9 Jun., siendo al respecto irrelevante tanto las protestas de haber sido enjuiciadas ya autónomamente como faltas las agresiones , o que por la falta de denuncia y del tiempo transcurrido aquéllas hayan quedado prescritas.".

El hecho de que el TS considere que incluso las conductas que estén prescritas puedan servir de base para aplicar la habitualidad, o que determinados hechos que no hayan sido denunciados puedan determinar la aplicación ahora del tipo penal del art. 173.2 CP es importante y evidencia que nos encontramos ante un tipo penal distinto de los demás, y ello, porque, como indica el propio TS, este tipo "ha sido creado con la finalidad de proteger a las personas físicamente más débiles frente a las agresiones de los miembros más fuertes de la familia; en definitiva, se trata de proteger la dignidad de la persona humana en el seno de la familia y, concretamente , su Derecho a no ser sometida a trato inhumano o degradante alguno."

La propia STS 164/2001, de 5 de Marzo, destaca que siendo un elemento objetivo del tipo previsto en el art. 153 CP 95, que la violencia física se ejerza, entre otros posibles sujetos pasivos, sobre el cónyuge o los hijos , es claro que esta relación parental no puede servir al mismo tiempo, sin mengua del principio ne bis in idem, para integrar el tipo y para constituir una circunstancia que agrave la responsabilidad, a lo que se opone, por lo demás, el mandato del art. 67 CP ."

Tercero.- El recurrente condenado por el juez penal plantea en primer lugar el error en la valoración de la prueba, e insiste en que lo que ocurre y se da en este caso es una deteriorada situación de convivencia conyugal que conducirá a un proceso de divorcio y que no toda desavenencia en la pareja conlleva o genera violencia de género , pero en este caso no se trata de unas situaciones de desavenencias como sostiene el recurrente, sino de hechos declarados probados que son definidores de la comisión de sendos delitos de los arts. 153 y 173.2 CP en base a las pruebas practicadas antes referenciadas por la propia inmediación judicial.

En primer lugar se cuestiona la validez otorgada a la declaración de la víctima señalando que no concurren los presupuestos exigidos jurisprudencialmente.

Pero, en concreto, hay que recordar que pese a la distinta valoración que de la declaración de la víctima hace el Juzgador puede y debe admitirse esta cuando la victima efectúa una detallada declaración de las situaciones que ha padecido, tanto respecto al hecho ocurrido el día 5-11-05 como respecto al maltrato psíquico habitual con relación a las frases que constan como hechos probados y que pese a que desde la postura del recurrente puedan no ser consideradas como relevantes en el Derecho penal, no hay que olvidar el giro que en esta materia se ha experimentado, pero no , como se hace constar en el recurso, alejándose de lo que constituye el Derecho penal, sino para tipificar debidamente ataques a la psique de la víctima que por su reiteración producen situaciones como la sufrida por la víctima y que en otras épocas no tenían reflejo penal. La víctima reitera con detalle en el plenario las frases declaradas probadas en el relato de hechos , pero no solamente en el plenario, sino también desde la inicial denuncia policial (21-11-05) y también en su declaración judicial (folio nº 11) en fecha 21-11-05, por lo que se mantienen los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para su admisibilidad.

En relación con el valor probatorio de dicha declaración como de cargo, a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia, cabe trasmutar la doctrina del Tribunal Supremo relativa a dichos testimonios por la misma razón de ser que indica dicha consolidada doctrina: "Ser relativamente frecuente que el Tribunal no disponga de más prueba inculpatoria que el testimonio de la propia víctima , lógicamente opuesto, en mayor o menor medida, al del acusado, correspondiendo al Tribunal Sentenciador la difícil tarea de examinar, valorar y ponderar las contradictorias versiones de los interesados y aceptar aquella que consideran veraz, en razón de todas las circunstancias concurrentes conforme al art. 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal (STC 201/1989 , 173/1990, 229/1991, y 16/00; y STS 706/2000, 313/02 y 1710/02)". -STS 11-10- 2003-.

Cabe citar, al respecto, la S.T.S. 4-9-2003 en cuanto establece que: "Tanto la doctrina del TC (ST.C. 201/89, 173/90, 229/91 entre otras) como de esta Sala (ST.S. 16 y 17 -1-1991, 22-4-1997, 11-11- 1998, 19-6-1999, 28-6-2000 , 29-9-2000, 23-10-2000 y 11-5-2001), han reconocido reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicados son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia, aunque cuando es la única prueba exigirá una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa". Y sigue señalando la citada Sentencia: "Se ha señalado también por esta Sala (STS 5-6-92, 26-5-93, 15-4-96, 23-10-96, 19-6-99 , 28-6-00, 29-9-00, 23-10-00, 11-5-00) las notas que deberán darse en las declaraciones de las víctimas para dotarlas de plena fiabilidad como prueba de cargo, y que son: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, anteriores a los hechos de autos, que pudiera conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privaría al testimonio de la aptitud para generar el estado subjetivo de certidumbre en que la convicción jurídica estriba;

2) verosimilitud de las imputaciones vertidas

3) corroboraciones periféricas de carácter objetivo de tales imputaciones; y

4) persistencia de la incriminación, que , si es prolongada en el tiempo, deberá carecer de ambigüedades y contradicciones.

El recurrente duda de la credibilidad de la víctima, pero ello no supone más que una distinta valoración que de la efectuada por el juez penal. El recurrente entiende que el procedimiento penal se inicia relacionado con la pretensión de la víctima de que no se quede con la custodia de la hija por la fecha en que se interpone la denuncia en relación con la fecha en la que deciden separarse , pero ello no puede hace dudar de la realidad de unos hechos que han llegado a la convicción del Juzgador por la vía adecuada y explicitada de forma clara y concreta por el juez penal, entendiendo en esta alzada que la argumentación expuesta por el juez penal es clara, concreta y precisa sin apreciar error valorativo alguno, sino distinta valoración del ahora recurrente. Hace mención el recurrente a distintas manifestaciones efectuadas en el plenario por testigos o peritos que le pueden hacer dudar al juez de la verdad de la declaración de la víctima, pero es en el contexto de la prueba y su práctica de donde debe extraerse la real convicción.

Respecto de los testigos de referencia, son eso, de referencia y se adicionan a la declaración de la víctima que sí que opera como prueba directa. El recurrente cuestiona la veracidad de su declaración así como las conclusiones a las que llega el juez penal , pero la argumentación expuesta por el juez para llegar a la convicción del maltrato habitual son expresivas de una situación manifestada por la víctima, corroborada por testigos que deponen como de referencia y por peritos (antes referidos) que llegan a la plena convicción de la existencia del maltrato psíquico habitual, así como del hecho tipificado en el art. 153 por el que también es condenado.

El recurrente entiende que la situación psíquica por la que atraviesa la víctima no ha sido propiciada por el acusado , sino en su caso por otras situaciones, pero ello no supone nada más que la percepción distinta del recurrente respecto a otras pruebas que confluyen y concluyen en establecer la relación causal que existe entre la actitud del acusado respecto a las frases proferidas y declaradas probadas con el resultado que sufre y padece la víctima constatado por pericia suficientemente valorada con detalle por el Juzgador.

Insiste el recurrente en que la denunciante presenta la denuncia cuando deciden separarse, pero volvemos a insistir en que ante el conjunto de la prueba ello no supone indicio alguno de que sean falsas las declaraciones efectuadas por la víctima en su denuncia, ya que es una actuación típica y común de las víctimas de estos hechos delictivos la presentación de denuncias por maltrato habitual cuando concurre la necesidad de romper con su situación convivencial, lo que no nos debe llevar a dudar de la realidad de los hechos incluidos en la denuncia policial ratificada ante el juez instructor y más tarde en el plenario.

Por otro lado, el hecho de que el juez penal no declare probado el hecho ocurrido en la denuncia el día 21-11-05 no quiere decir que las demás alegaciones de la víctima sean inciertas, sino que se trata de una mera valoración de la prueba respecto a este último hecho que el juez, atendiendo al principio de presunción de inocencia , entiende que en este caso no resulta probado este hecho, pero sí los restantes.

Por ello, en base a la propia declaración de la víctima en el plenario, en la denuncia y la judicial reuniendo los presupuestos exigidos de la valoración de la declaración de la víctima, según recoge con acierto el juez en su Sentencia, sobre todo en el ámbito de la violencia de género, y tras concretar la concurrencia de los presupuestos exigidos en estos supuestos, el juez penal concluye y llega a la convicción de que la víctima ha relatado en el plenario las frases proferidas de forma continuada por el ahora recurrente; además, este relato de hechos no solo se ha realizado en el plenario , sino que cumpliendo con los requisitos exigidos por la jurisprudencia se ha verificado en la misma línea tanto en la denuncia como en la fase de instrucción, y así consta en autos. Por ello, la declaración de hechos probados conlleva la comisión de un delito de maltrato habitual del art. 173.2 CP en la modalidad psicológica al crear en la víctima una situación de miedo y angustia. En efecto, la calificación de los hechos probados por el juez se enmarca en esta acertada tipificación del delito de maltrato psicológico habitual en base a las frases dirigidas a la víctima de forma constante y con absoluto menosprecio a la condición de la víctima por el mero hecho de ser mujer y la relación existente entre ellos que lleva a la tipificación del delito como de los considerados como de violencia de género, aunque la tipificación del precepto objeto de análisis tuvo su última redacción en la Ley 11/2003 de reforma del CP, aparte del propio el art. 153 CP por el que también es condenado.

Cierto y verdad es que estas situaciones no habían tenido reflejo en nuestra legislación, pero las últimas reformas que se ha producido en materia de protección de la víctima de malos tratos (Ley 14/1999, Ley 27/2003, Ley 11/2003 , Ley 13/2003, Ley 15/2003 ) hasta llegar a la Ley 1/2004 han intensificado los instrumentos legales para evitar que se den este tipo de situaciones mediante la adopción de medidas cautelares y de protección a las víctimas, pero también tipificando con detalle las múltiples situaciones de maltrato que en algún caso no estaban tipificadas y otras, como la del maltrato psicológico que no tenían refrendo hace tiempo en nuestra legislación, pero que en la actualidad encuentra cobertura tanto en el art. 153 CP, como en la modalidad del maltrato habitual psíquico que en muchos casos produce mayor daño a la víctima que el maltrato físico.

Cuestiona el recurrente la convicción del juez penal respecto al maltrato psíquico , pero ya hemos señalado que frente a dudas que expone algunos de los peritos que deponen otros sí que llegan a la convicción de la situación de maltrato psíquico y ello no supone más que una distinta valoración de la prueba pericial. El recurrente plantea que la víctima tiene una predisposición para sufrir ansiedad, pero ello entra en el terreno de la pericial que ya ha sido examinado anteriormente, ya que el recurrente intenta justificar la situación de trastorno de la víctima en hechos ajenos a su propia actitud, pero debemos insistir en que existe pericia suficiente que se decanta por admitir la relación de causalidad que es base de la condena.

Cuestiona el recurrente que la fiscalía no formula acusación por el tipo penal del art. 173.2 CP, pero sí que lo hace la acusación particular, Así, añade que en todo caso el recurrente no tenía intención alguna de causar daño psicológico alguno, pero este punto es analizado suficientemente por el Juzgador en el FD 4º.2º, ya que en efecto existe un evidente dolo causante del desenlace producido por su actitud hacia su pareja , ya que no puede pretenderse en estos casos exigirse un específico dolo concreto de que el desencadenante de la reiterada actitud y actuación del acusado conlleve una situación como la descrita por el juez en el relato de hechos probados, y así concluye el juez que solo en casos de muy deficiente instrucción toda persona sabe que las expresiones y palabras proferidas que se han declarado probadas llevan a una situación de humillación que aunque hasta hace pocos años no estaban tipificadas ello no debe llegar a la conclusión que se normalice o entiendan como normal en una relación de pareja que en estos casos sea permisible que una mujer tenga que soportar frases como las recogidas en el relato de hechos probados, a saber: la reiteración, entre otras, de "inútil" , "mala madre", "no sabes hacer las tareas domésticas", "no sirves para nada, más que para la cama", etc., cuya reiteración puede producir y de suyo ha producido una situación en la psique de la víctima ya descrita en la pericia valorada suficientemente por el Juzgador.

Así, una vez examinadas las alegaciones del recurrente y en cuanto al motivo impugnatorio de la denunciada errónea valoración de la prueba practicada en la instancia , habrá de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones

1) La primera, que si bien el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del Derecho objetivo efectuadas en la primera instancia (artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la mas que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico (artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ) , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral , la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello , porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del articulo 730 de la Ley Procesal Penal, todo lo cual , sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad , coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia

2) De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la Sentencia (SS.T.C. 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras)

3) Consecuentemente con lo manifEstado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos

3.a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir , cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador

3.b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia

3.c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario- , que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la Sentencia (STSº 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia , pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado , el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el Derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

En estas condiciones, este órgano de apelación, privado, como se ha dicho, de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa la Magistrada a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo ella, y no el Tribunal , ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa , de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas , Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (F.J..2º), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre, reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical , su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la Sentencia 1080/2003, de 16 de julio, señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal , añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada.

Cuarto.- Por último, se plantea por el recurrente la infracción de los arts. 110 , 114 y 115 CP señalando que aunque la denunciante sufra un trastorno depresivo ello no obedece a la conducta del recurrente, pero ello ya se ha descartado en los FD anteriores desestimando los motivos que tienden a eludir la responsabilidad penal, por lo que constatada la responsabilidad penal por el tipo penal del art. 173.2 CP el juez penal fija una indemnización por el resultado producido en la víctima de 12.000 euros , lo que se considera una respuesta indemnizatoria ajustada, ya que no puede pretenderse equiparar el daño producido en una persona por un accidente de tráfico con las secuelas sufridas en la psique de una víctima del tipo penal del art. 173.2 CP . El recurrente insiste en este motivo del recurso en que las pericias no concluyen en su totalidad con que la causa eficiente del resultado psíquico de la victima haya sido causado por el recurrente, pero esta cuestión ya ha sido resuelta con detalle en la Resolución del Juzgador " a quo" y en la presente Resolución, por lo que se desestima este motivo y confirma la cuantía indemnizatoria que se considera ajustada atendiendo a los padecimientos que ha venido sufriendo la víctima y que han concluido en el resultado de hechos probados, por lo que se mantiene la cuantía y se desestima con todo ello el recurso deducido por el acusado.

Quinto.- La fiscalía se adhiere al recurso deducido en lo que se refiere a la condena por el delito de malos tratos habituales del art. 173.2 CP . Se efectúan por la fiscalía consideraciones que ya han sido explicitadas en esta resolución y en otras ya expuestas anteriormente a la hora de analizar estas situaciones que surgen en el seno del hogar y que hasta hace pocos años no encontraban acomodo penal , pero que en la actualidad puede que sorprenda su punición desde una perspectiva fijada en la anterior regulación legal en la que con anterioridad al año 1999 esta clase de situaciones podrían quedar sin cobertura penal y se ubicaban en meros problemas planteados en litigios civiles de separación o divorcio. Pero como hay hemos expuesto, lejos de esta consideración, desde el año 1999 se ha venido depurando y definiendo con sumo detalle este tipo de situaciones en las que la reiteración del acoso verbal producen en la psique de las mujeres deterioros importante con reflejos depresivos, aunque desde el punto de vista del agresor no les puedan aparecer tan graves o importante para desencadenar el resultado que los propios peritos explican en la medida valorada por el juez penal y aceptada en esta alzada, pese al distinto parecer de otra pericia.

Con respecto al elemento intencional en el que insiste la fiscalía hay que regresar a lo antes explicitado, ya que no puede hacerse recaer en alegaciones circundantes a que el acusado no pretendía causar un deterioro progresivo en la psique de la víctima con las frases y expresiones que profería cuando claramente se constata que estas situaciones que se producen en el seno del hogar entre agresor psicológico y víctima conllevan en muchas mujeres un deterioro mental que ha llevado al Instituto de la Mujer en sendos estudios/encuestas elaborados en los años 1999 y 2001 con una muestra elevada de mujeres mayores de edad encuestadas a calcular que cerca de un millón de mujeres sufren este tipo de situaciones de maltrato sin que sean conscientes de que el o los Estados que padecen venga causado por el acoso psicológico de la pareja. Por ello , debe confirmarse el razonamiento del juez penal y el explicitado anteriormente al ser obvia para el agresor la consecuencia que causa en la víctima las continuas frases y expresiones proferidas que atentan a la dignidad de la mujer y causan humillación. Se insiste por la fiscalía en extremos antes analizados, como las declaraciones de los peritos, pero se insiste en esta alzada que la opción del Juzgador por la admisión de la pericia antes expuesta no ha sido realizada de forma arbitraria , sino razonada y debidamente motivada, por lo que procede también desestimar la adhesión de la fiscalía al recurso de apelación confirmando la Sentencia dictada por sus propios y acertados fundamentos y los expuestos en la presente Resolución.

sexto.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Francisco y la adhesión de la fiscalía debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en las diligencias urgentes nº 54/05, J.O. 507/05 por el Magistrado- Juez de lo Penal nº 2 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.