Sentencia Penal Nº 507/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 2/2012 de 20 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00507/2012

Rollo n º 2/2012

Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid

Sumario 4/2011

S E N T E N C I A Nº 507/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

Ilmas. Sres.

Presidente:

D. Alejandro Mª Benito López

Magistrados:

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Dña. Mª Cruz Álvaro López

En Madrid a veinte de noviembre de dos mil doce

Vista en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial la causa rollo nº 2/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, seguida por supuesto delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA contra Teofilo , mayor de edad, con pasaporte marroquí NUM000 , nacido en Marruecos el NUM001 de 1981, hijo de Tohami y de Taliya, con residencia en Madrid, insolvente , privado de libertad por esta causa desde el 20 de abril de 2011, contra Jesús Ángel , mayor de edad, con NIE NUM002 , nacido en Marruecos el NUM003 de 1986, hijo de Tohami y de Taliya, con residencia en Madrid, insolvente y privado de libertad por esta causa desde el 20 de abril de 2011, contra Anibal , mayor de edad, con NIE NUM004 , nacido en Marruecos el NUM005 de 1983, hijo de Tohami y de Taliya, con residencia en Madrid, insolvente, privado de libertad por esta causa desde el 20 de abril de 1986. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por D. Juan Benito Pérez Martínez, la acusación particular que representa a Florian , representado por el Procurador Sr. Collado Molinero y defendido por el Letrado Sr. Carrera Martín, y los propios procesados representados por el Procurador Sr. Rodríguez-Jurado Saro, defendido el primero de los procesados por el Letrado Sr. Sánchez Zafra y el segundo y tercer procesado por el Letrado Sr. Torre Dusmet. Ha sido Magistrada Ponente Dña. Mª Cruz Álvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

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PRIMERO. - El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA del art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal , reputando responsables del mismo en concepto de autores del art. 28 del mismo texto legal a los procesados Anibal , Jesús Ángel Y Teofilo , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal , solicitó se impusiera a cada uno de ellos la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercamiento a Florian , a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia no inferior a quinientos metros, y prohibición de comunicación con el mismo por tiempo de superior en dos años a la pena que se le pudiera llegar a imponer.

Solicitó que en el caso del procesado Teofilo se sustituyera la pena que se le pudiera llegar a imponer por su expulsión del territorio nacional una vez que hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena o hubiera accedido al tercer grado penitenciario, con la prohibición de regresar tiempo de diez años. Solicito que en caso de condena, si la misma no fuera sustituida por la expulsión, se comunique la misma a las autoridades gubernativas por infracción de las normas de extranjería.

Finalmente y en concepto de responsabilidad civil solicitó que los acusados sean condenados a indemnizar a Florian en la cantidad de 50 euros por cada uno de los días de curación sin impedimento y en la cantidad de 100 euros por los de curación con impedimento más una indemnización por secuelas según el baremo de accidentes de circulación del año 2012 fijando en 40 puntos la secuela neurológica y en 8 puntos la estética, aplicando en todo caso el 10% del factor de corrección.

SEGUNDO. -La acusación particular que representa a Florian en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de la misma forma que el Ministerio Fiscal, solicitó las mismas penas para cada uno de los tres procesados, solicitando expresamente la condena en costas con inclusión de las de la acusación particular, y que la prohibición de comunicación y aproximación de los procesados a la víctima se imponga en tiempo de cinco años más sobre la duración de la condena que se pudiera llegar a imponer.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que los 180 días de curación de las lesiones se indemnicen a razón de 100 euros por día dando lugar a una cantidad a cargo de los procesados de 18000 euros. Las secuelas físicas y psíquicas se indemnicen en 200000 euros. La incapacidad absoluta en 250000 euros y la dependencia familiar en 200000 euros. El perjuicio estético en 10000 euros. Solicita un total de 678000 euros.

TERCERO.- La defensa de los procesados Anibal , e Jesús Ángel consideró que los hechos no son constitutivos de delito y solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- La defensa del procesado Teofilo en sus conclusiones definitivas en el juicio oral, sostuvo que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de lesiones del artículo 148.2º del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad eximente incompleta de legítima defensa y alternativamente atenuante muy cualificada de confesión, solicitando se le imponga la pena de un año y tres meses de prisión.

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En las últimas horas del día 14 de abril de 2011, los hermanos Teofilo , mayor de edad, con pasaporte marroquí NUM000 , en situación irregular en nuestro país, sin antecedentes penales, Anibal , mayor de edad, nacional de Marruecos, con permiso de residencia en España NIE NUM004 , sin antecedentes penales, y Jesús Ángel , mayor de edad, nacional de Marruecos, con permiso de residencia en España NIE NUM002 , y sin antecedentes penales, se encontraban en compañía de una pareja de ecuatorianos, cuya identidad no consta, en el Parque Amos de Acero sito en la calle Palomeras de Madrid, en el que los procesados portando una botellas en la mano estaban molestando a terceras personas que se encontraban en el mismo parque.

En el referido lugar, y entre las 00 y las 00,15 horas del día 15 de abril, los procesados se dirigieron a Florian , y sin que conste motivo alguno ni discusión previa, le propinaron conjuntamente numerosas patadas en cabeza, cara y pecho mientras la víctima se encontraba tendido en el suelo, provocándole un traumatismo craneoencefálico grave, heridas en cuero cabelludo, fractura de la lámina papirácea del etmoides izquierdo con aumento del tamaño del musculo recto medial. Traumatismo facial con múltiples contusiones faciales. Fractura de pared interna de órbita y de huesos propios nasales. Luxación de la articulación temporomandibular izquierda. Contusión en región esternal, fractura desplazada del octavo arco costal izquierdo, como consecuencia de las cuales sufrió una broncoaspiración con colapso del lóbulo inferior derecho con ocupación del árbol bronquial con contenido hipodenso en relación con broncoaspiración, mínimo derrame pleural izquierdo, infiltrado en lóbulo medio derecho, bronconeumonía por aspiración y neumotórax izquierdo menor del 20%.

Los tres procesados salieron corriendo del lugar dejando a Florian tendido en el suelo con bajo nivel de conciencia, graves dificultades respiratorias, y la cara y la cabeza ensangrentada, siendo poco después retirado del lugar por una unidad del Summa en estado de inconsciencia y con mala mecánica respiratoria, por lo que procedieron a su intubación orotraqueal y a trasladarle al Hospital Gregorio Marañón donde ingresó con un cuadro grave de shock, permaneciendo intubado, conectado a ventilación mecánica y sedorrelajado en la Unidad de Reanimación, en la que fue tratado de la broncoaspiración con drenaje pleural en dos ocasiones por derrame recidivante. Se le realizó traqueotomía desarrollando posteriormente una neumonía nosocomial.

La víctima permaneció ingresada durante cuarenta y un días en el Hospital, desde el 15 de abril hasta el 26 de mayo de 2011. Durante su ingreso permanecía la mayor parte del día desconectado del medio, con dificultades para obedecer órdenes sencillas y dependiente para cualquier tipo de actividad.

Invirtió 180 días en la curación de las lesiones, estando durante todo ese tiempo impedido para sus ocupaciones habituales, habiéndole quedado como secuelas: una cicatriz cérvico anterior que produce un perjuicio estético leve, episodios de vértigo, mareos, desconexión con el medio, disminución de fuerza en extremidades superiores e inferiores con dificultad deambulatoria, amnesia lacunar respecto de los hechos y dificultades para concentrarse. Deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas, consistente en trastorno orgánico de la personalidad de grado moderado, que implica limitación moderada de algunas, pero no de todas las funciones interpersonales y sociales de la vida cotidiana, con necesidad de supervisión de otra persona en las actividades sencillas de la vida diaria que puede realizar. La víctima se ve actualmente imposibilitada de vivir solo al estar únicamente en condiciones de realizar, y con dificultades, tareas muy básicas y sencillas, sin posibilidad de realizar un trabajo en una jornada laboral ordinaria, aunque podría realizar únicamente labores mecánicas muy básicas y siempre bajo supervisión.

De haber dejado al paciente a la evolución espontánea de las lesiones que presentaba, se hubiera producido su fallecimiento por tratarse de lesiones muy graves y dispersas que afectaron esencialmente a planos neurológico, traumatológico y neumológico.

Fundamentos

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PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 en relación con el artículo 16 del Código Penal , al concurrir todos los elementos que caracterizan a esta infracción.

Aunque la defensa del único procesado que reconoce su participación en la agresión, ha venido manteniendo que nos encontraríamos ante un delito de lesiones consumado, entendemos que estamos ante la figura delictiva del homicidio en grado de tentativa, porque a tenor de la actuación desarrollada y de los resultados que, en consonancia con la misma, se provocaron, es evidente que el ánimo que en este caso guiaba, diferenciador de ambas figuras, fue un 'animus necandi' y no simplemente un 'animus laedendi' o 'vulnerandi'.

Para acreditar ese elemento subjetivo que permanece en lo más profundo del sujeto, hay que partir de una serie de circunstancias antecedentes, concurrentes y subsiguientes, entre las que destacan, según constante y reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo: las relaciones existentes entre el autor y la víctima, la clase de arma utilizada en la agresión, su potencialidad para causar la muerte, el carácter vital de la zona anatómica del cuerpo elegida como destino de los golpes, o lugares donde un golpe con un arma puede ocasionar la acción comisiva, la dinámica de la misma, la violencia empleada en producir los golpes, su repetición, y la conducta posterior del autor entre otras. ( Sentencias de 15 de marzo , 23 de noviembre y 30 de diciembre de 1996 , 19 de febrero de 1997 , y 254 de marzo, 5 de mayo y 9 de junio de 1998 ).

En el caso de autos, aunque no consta que existiese ningún tipo de relación previa entre los agresores y la víctima, ha resultado acreditado que con anterioridad a los hechos los procesados ya se encontraban en el mismo lugar donde se produjeron, molestando a terceras personas y manteniendo actitudes amenazantes con unas botellas que portaban.

Por otra parte, a través de la prueba practicada y que posteriormente analizaremos, resultó acreditado que el mecanismo de producción de las lesiones fueron patadas reiteradas por la actuación conjunta de tres personas, que lanzadas contra zonas tan vitales como la cabeza, y también en el pecho, ocasionaron gravísimas lesiones en el cráneo y tórax de la víctima, que de no haber recibido la asistencia médica prestada, tanto desde el primer momento en que la víctima fue intubada por el equipo del SUMMA, como a su llegada al Hospital y en el curso de las complicaciones que consta que surgieron durante su ingreso, se habría producido el fallecimiento, tal y como consta en los informes médico forenses y reiteraron los doctores en el acto del juicio oral, al señalar expresamente que 'tanto las lesiones que sufrió como las complicaciones hubieran ocasionado la muerte de no haber recibido la asistencia especializada que recibió'.

A ello debe añadirse, que la brutalidad de la agresión justifica las gravísimas lesiones provocadas y el lamentable estado en que ha quedado finalmente la víctima a pesar de toda la asistencia médica que recibió, gracias a la cual pudo finalmente salvar su vida.

Como recuerda la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencias como la de 20 de junio de 2012 : 'son suficientes elementales máximas de experiencia para inferir la intención de matar a partir de golpes reiterados propinados en la cabeza. De hecho, la jurisprudencia de esta Sala, está llena de ejemplos en los que se califica como ataque a la vida, no a la integridad física, el resultado lesivo ocasionado con un ataque directo y violento a ese centro vital (cfr., por todas, SSTS 614/1999, 26 de abril ; 221/2001, 6 de febrero y 1421/2005, 30 de noviembre )'

Finalmente, debe hacerse referencia a la actitud de los tres procesados, que a pesar del estado que consta que presentaba la víctima cuando fue auxiliado por el equipo del SUMMA, y por las manifestaciones de los testigos que indicaron que estaba casi inconsciente, con la cabeza y cara ensangrentada y respirando muy mal, aquellos salieron corriendo tras su brutal agresión dejándole en el suelo en estado muy grave.

Todas estas objetivas circunstancias evidencian que el ánimo o intención que movió la actuación de los procesados no era otro que el acabar con la vida de la víctima, y que en todo caso, fueron conscientes del elevado riesgo de producción del resultado que su acción llevaba consigo.

SEGUNDO. - De dicho delito son penalmente responsables en concepto de autores ( art. 27 y 28 del Código Penal ), los procesados Teofilo , Anibal e Jesús Ángel , por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución, una vez que este Tribunal ha valorado en su conjunto todas las pruebas practicadas ( art. 741 de la L.E.Crim .).

Aunque en el presente supuesto no hemos podido contar con el testimonio de la víctima, precisamente por el lamentable estado en que ha quedado como consecuencia de los hechos, privado de la posibilidad de recordar la forma en que sufrió las lesiones al padecer, entre otras muchas secuelas, una amnesia lacunar, hemos dispuesto del testimonio de Demetrio , quien de forma persistente y coincidente volvió a mantener en el plenario, como lo había hecho en sus tres declaraciones anteriores, que había visto como los tres hermanos acusados propinaban patadas a la víctima que se encontraba tendido en el suelo, precisando en el plenario que sabía que los tres eran hermanos porque los conocía de vista, y por la gente del barrio sabía cual era el mayor, el mediano y el pequeño. Que Anibal , el mayor, junto con el mediano Jesús Ángel daban patadas en la cabeza de la víctima, en tanto que Teofilo se las daba en el pecho. El testigo declaró que estaba en el parque en compañía de su sobrino y vio como los tres hermanos se metían con la gente portando unas botellas, que el hermano mayor se quiso meter con él; que en un momento dado él se marchó a comprar unas pipas quedándose por allí su sobrino; que al volver vio la agresión de los tres procesados frente a la víctima que se encontraba tendido en el suelo. Que aunque vio la agresión a unos cuarenta metros había suficiente luz, que cuando la víctima quedó tendida en el suelo los procesados se marcharon corriendo pasando junto al testigo.

Éste ofreció credibilidad al Tribunal, que no advierte motivo alguno por el que quisiera imputar un delito tan grave a los acusados, con los que no consta ninguna relación previa, de amistad o enemistad, pues si bien el procesado Anibal indicó que su hermano pequeño Teofilo tenía una cuenta pendiente con la víctima, las defensas incluso invocaron la existencia de alguna denuncia previa, y el propio Teofilo invocó que fue la victima la que inició la agresión, que le exhibió un arma blanca y que le propinó puñetazos por lo que se levantó de un banco para repeler la agresión, no solo no hay constancia alguna de denuncia ni de una supuesta agresión previa que no vieron ninguno de los testigos, sino que tampoco consta que Teofilo sufriera alguna lesión o solicitara asistencia médica después de los hechos, ni ha justificado la brutalidad de la agresión que se atribuye en solitario al exculpar a sus hermanos.

El testimonio de Demetrio nos resultó completamente creíble y suficiente para enervar la presunción de inocencia de los acusados, porque además tiene corroboraciones periféricas de carácter objetivo, como son la localización de las lesiones de la víctima que, según los informes médicos que se han ido incorporando a la causa, se concentran precisamente en las zonas del cuerpo de la víctima donde el testigo ha mantenido que le daban las patadas, en concreto, en la cabeza, cara y tórax. Por otra parte, hay otros testigos, a los que nos referiremos a continuación, que corroboran la presencia de los tres acusados juntos en el parque con anterioridad a los hechos, que se metían y molestaban a personas que había por allí, y que huyeron juntos del lugar cuando la víctima todavía permanecía tendida en el suelo en estado muy grave.

El hecho de que Don Demetrio hubiera acudido a prestar declaración a la Comisaría acompañado del hermano de la víctima, en modo alguno resta credibilidad a su testimonio, pues tanto él como Joaquín indican que se conocían únicamente de vista, y el motivo de acudir juntos a la policía fue explicado por Joaquín al indicar que pidió información por el barrio tratando de buscar personas que hubieran podido ver algo de lo ocurrido el día de los hechos, lo cual puede ser perfectamente comprensible teniendo en cuenta la gravedad de las mismos.

El testigo Narciso , manifestó que conocía de vista a los tres procesados, que estaban juntos en el parque asustando y metiéndose con la gente con unas botellas que habían cogido allí mismo. Que el procesado Anibal se metió con el testigo y su hermano Jesús Ángel le mandó que le dejara y el primero se apartó. Que no vio la agresión porque cuando su tío se marchó a comprar unas pipas no les tenía a la vista pero su tío le dijo que había visto la agresión en el momento en que venía de la tienda.

Por su parte, el testigo Severiano , quien dijo tener una tienda en las proximidades del parque, manifestó, que aunque no vio la agresión, si había visto antes a los tres procesados juntos en el parque bebiendo y molestando a otras personas, que eso sería sobre las 22 horas; que después volvió sobre las 00 horas y el chico ya estaba en el suelo tendido, y vio a los tres hermanos, a los que conocía de vista del barrio, alejándose juntos del lugar.

Todas estas pruebas desvirtúan las manifestaciones de Teofilo , que aunque acepta su participación en la agresión manifiesta que fue su respuesta frente a la agresión previa de la víctima, a la que no pretendía quitar la vida, tratando de restar importancia al estado de la víctima que no le pareció que estuviera tan grave. Igualmente desvirtuadas han resultado las manifestaciones de sus dos hermanos, que incluso niegan haber estado con Teofilo en el parque en el momento de la agresión, por cuanto que tanto Anibal como Jesús Ángel sostienen que no estaban en el parque con su hermano, que a éste le vieron por primera vez cuando se estaba pegando con Florian , que los dos estaban llenos de sangre y peleándose con puñetazos, que su hermano tenía lesiones en cabeza y vientre, indicando que en el ese momento en el parque no había ningún marroquí, solo ellos con una pareja de ecuatorianos a los que conocen desde hace mucho tiempo.

Es evidente que tres testigos aseguran la presencia de los tres procesados en el parque con anterioridad a los hechos enjuiciados, coincidiendo todos en que se encontraban juntos molestando a terceras personas, por lo que en modo alguno puede darse credibilidad a la versión que ofrecen con el ánimo de atribuirse uno de ellos la totalidad de la acción para poder exculpar a sus hermanos, sin que en ningún momento del procedimiento hayan identificado a los ecuatorianos que dicen que les acompañaban para tratar de corroborar su versión, máxime cuando alguno de ellos ha declarado que les conocían desde hacía tiempo.

Tampoco se han justificado las supuestas lesiones que dicen que sufrió Teofilo , que se limita a indicar que no fue al médico porque tenía miedo.

Las referidas pruebas resultan suficientes para enervar la presunción constitucional de inocencia que ampara a los tres procesados, a los que debemos considerar autores del delito de homicidio en grado de tentativa que les imputa el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

TERCERO .- Conforme mantienen las acusaciones, en la realización de estos hechos concurre la circunstancia agravante de abuso de superioridad respecto de la actuación de los tres procesados.

Como recuerda la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo a través de la Sentencia de 17 de mayo de 2012 , entre otras muchas, 'el abuso de superioridad, circunstancia agravante genérica que recoge el núm. 2º del Art. 22 CP , conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 732/2006 y 881/2006 , entre otras muchas) exige la concurrencia de los elementos siguientes:

1.º.Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2.º. Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3.º. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4.º. Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así' ( STS de 10 de noviembre de 2006 ).

En el presente supuesto es evidente el desequilibrio de fuerzas entre quien se encuentra tendido en el suelo y quienes aprovechando esa situación de desvalimiento de la víctima y su superioridad numérica, consiguen más fácilmente su propósito agresor propinando fuertes patadas sobre la cabeza y el torax de aquella que resulta incapaz de defenderse, lo que conlleva un mayor reproche basado en la manifestación de una actitud violenta y abusiva de los autores que es el fundamento de la agravante.

Sin embargo, no procede apreciar ninguna de las circunstancias modificativas de la responsabilidad que invoca la defensa del procesado Teofilo . En el caso de la eximente incompleta de legítima defensa debemos remitirnos a los argumentos expuestos anteriormente al descartar su versión de los hechos tratando de justificar su actuación al amparo de una supuesta y previa agresión ilegítima de la víctima, pues como hemos señalado no se ha practicado ninguna prueba que acredite, siquiera mínimamente, que el referido procesado actuara para repeler una agresión previa a base de puñetazos, y tampoco ha justificado haber sufrido ni la más mínima lesión frente a las gravísimas lesiones sufridas por la víctima.

Tampoco es procedente ninguna atenuante de confesión, pues ni siquiera en el momento del juicio oral se ha producido tal circunstancia, cuando el propio procesado, además de exculpar a sus hermanos, ha seguido manteniendo que actuó a consecuencia de una agresión previa de la víctima a la que a pesar de las graves lesiones que presentaba ha mantenido que no tenía intención de acabar con su vida.

En cuanto a la pena a imponer a los procesados, teniendo en cuenta que nos hallamos ante un delito de Homicidio en grado de tentativa, resulta de aplicación el art. 62 del Código Penal , y atendiendo al grado de ejecución, que se corresponde con la antigua frustración, y al peligro inherente al intento, procede imponer la pena inferior en un grado, si bien en aplicación del artículo 66.3º del Código Penal , que por la concurrencia de una circunstancia agravante obliga a fijar la pena dentro de la mitad superior, procede imponer a cada uno de ellos la de 9 años de prisión en atención a la extrema brutalidad empleada por los procesados y al lamentable estado en que, a consecuencia de ello, ha quedado la víctima.

Conforme solicitan las acusaciones al amparo de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal en relación con el 48 del mismo texto legal , debe imponerse a los procesados la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros del domicilio de la víctima, de su lugar de trabajo o de aquel en que se encuentre, y de comunicarse con ella por cualquier medio por el tiempo de cinco años más incrementados a la duración de la pena privativa de libertad impuesta, conforme solicita la acusación particular. La prohibición tendrá por tanto una duración total de catorce años que conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del nº 1 del artículo 57 del Código Penal se cumplirá de forma simultánea con la pena privativa de libertad.

Finalmente, debe accederse a la petición que plantean, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, para que, dada la irregular situación que en España mantiene el procesado Teofilo , se proceda a acordar la sustitución de la pena impuesta por su expulsión del territorio nacional, cuando haya cumplido las tres cuartas partes de la misma o haya obtenido el tercer grado penitenciario.

Y debe estimarse así, al amparo de lo dispuesto en el apartado 5º del artículo 89 del Código Penal , por cuanto que el procesado, pese a conocer la pretensión mantenida por las partes acusadoras en sus respectivos escritos de acusación, no ha acreditado arraigo alguno en nuestro país, más allá de que sus hermanos, igualmente procesados y condenados en resta resolución, tuvieran residencia legal en nuestro país al tiempo de cometerse los hechos, lo que en modo alguno le da al primero un arraigo que no ha justificado. La medida determina la imposición de prohibición de regresar a España por un tiempo que, atendida la gravedad del hecho y la duración de la pena sustituida, debe fijarse en ocho años. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el periodo de tiempo establecido cumplirá las penas que fueron sustituidas. No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

CUARTO. - Como consecuencia de la responsabilidad civil derivada del delito, artículos 101 y siguientes del Código Penal , los procesados deberán indemnizar solidariamente a la víctima por las lesiones y secuelas sufridas, para cuyo cálculo se ha tomado como referencia el Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación correspondiente al año 2012, de acuerdo con el mayoritario criterio de los Magistrados de esta Audiencia recogido en el acuerdo adoptado en las jornadas de unificación de criterios de 10 de junio de 2005, 'Conviene aplicar como criterio orientativo el 'Sistema de Valoración' previsto en el Anexo de la Ley de Responsabilidad civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor al cálculo de indemnizaciones de perjuicios causados en hechos diferentes del transito rodado. Tal aplicación presenta como ventajas la uniformidad e igualación de los criterios indemnizatorios, y también la facilitación de las impugnaciones de las víctimas y acusados al contar con unos razonamientos notablemente objetivados. Sin perjuicio de ello, es conveniente que las indemnizaciones resultantes san incrementadas para los casos normales en un porcentaje que puede situarse en un 10 a un 20%, sobre todo cuando el daño moral de las víctima es más acentuado. Todo ello sin excluir la posibilidad de realizar otro tipo de valoración teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes'.

Debemos partir igualmente de los criterios recogidos en el último de los informes médicos forenses, en la medida en que conocedores a través de los reconocimientos médicos del verdadero alcance de las secuelas, han fijado puntuaciones partiendo orientativamente de las puntuaciones que para cada secuela fija el referido baremo, debiendo partir para el cálculo de las indemnizaciones de la Resolución de 24 de enero de 2012 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

En el presente supuesto se deben indemnizar:

41 días de hospitalización a razón de 69,61 euros por día = 2854,01 euros.

139 días de curación con impedimento a razón de 56,60 euros por día = 7867,4 euros, lo que arroja una indemnización total de 10721,41 euros

En cuanto a las secuelas, los médicos forenses que intervinieron en el acto del plenario y que han elaborado los distintos informes que obran en la causa, hasta el último de los emitidos con la sanidad definitiva y estabilización de las secuelas que aparece en el Rollo de sala, explicaron en el plenario que habían efectuado dos clasificaciones, por una parte la relativa al perjuicio estético derivado de la cicatriz cérvico anterior que le ha quedado a la víctima, que consideran de leve a moderado y dentro de la horquilla de 7 a 12 puntos que fija el baremo le atribuyen una puntuación de 8.

Por otra parte distinguen una secuela global bajo la denominación de 'Deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas, que afectaría en grado de moderada a algunas, pero no a todas las funciones interpersonales y sociales de la vida cotidiana, con necesidad de supervisión de las actividades de la vida diaria'.Dentro de una horquilla de 20 a 50 puntos consideran adecuado otorgarle una puntuación de 40. Dentro de esta gran secuela quedarían englobadas las que se ha declarado probado que padecía la víctima, entre las que se encuentran los mareos, vértigos, desconexión del medio, disminución de fuerza en extremidades inferiores y superiores y la dificultad ambulatoria.

Partiendo por tanto de dichas puntuaciones, debe fijarse una indemnización independiente por el perjuicio estético que asciende a 7065,28 euros a razón de 883,16 euros por dada uno de los ochos puntos señalados, teniendo en cuenta la edad de la víctima al momento de los hechos, y otra de 70290,4 euros a razón de 1757,26 euros por cada uno de los cuarenta puntos fijados por la otra secuela, lo que arroja un total de 77355,68 euros.

La cantidad resultante por días de incapacidad y por secuelas, que alcanza a 88077,09 euros, debe ser incrementada en un 10% atendiendo a que la víctima, a pesar de no haber acreditado ingresos, se encuentra en edad laboral, lo que arrojaría un total de 96884,79 euros

La acusación particular ha solicitado se conceda a la víctima una cantidad a tanto alzado de 250000 euros por la concurrencia de una incapacidad absoluta que, según el baremo que estamos aplicando, correspondería a aquellos supuestos en que la víctima quede con secuelas que le inhabiliten para la realización de cualquier ocupación o actividad, fijando una indemnización que puede oscilar entre 92882, 36 a 185764, 70 euros.

Dicha pretensión no puede ser acogida, no solo porque la cantidad solicitada es muy superior a la prevista en el citado baremo para los supuestos indicados, sino porque la víctima no puede encuadrarse en los mismos desde el momento en que los médicos forenses admitieron la posibilidad de que realizara algún tipo de actividad mecánica, aunque fuera muy básica y sencilla, bajo la supervisión de una tercera persona.

Sin embargo, esta última circunstancia debe ser valorable en orden a fijar algún tipo de indemnización tras establecer una relación de la misma con aquellos supuestos de invalidez permanente total en que las secuelas privan o inhabilitan al incapacitado para realizar las tareas de la ocupación o actividad habitual. Aunque en este caso el hermano de la víctima nos indicó que Florian estuvo trabajando de camarero, lo que resulta evidente es que en las condiciones que éste ha quedado tras los hechos, no podría realizar en jornada laboral normal ni esa ni otras muchas actividades, por lo que teniendo en cuenta la edad que tenía a la fecha de los hechos y partiendo de la indemnización que a estos efectos fija el baremo (de 18576,48 a 92882,35 euros), estimamos proporcional fijar a su favor una indemnización de 55000 euros.

Aunque también solicitó la acusación particular una cantidad de 200000 euros a tanto alzado bajo el genérico concepto de 'dependencia familiar', no podemos acceder a la pretensión en dichos términos, pues el supuesto que recoge el baremo bajo el título de 'necesidad de ayuda de otra persona' se refiere a supuestos de coma vigil o vegetativos crónicos, y los que se recogen bajo el concepto de ' grandes inválidos' que requieren la ayuda de otras personas, se refiere expresamente a supuestos de tetrapléjias, parapléjias, estados de coma vigil o vegetativos crónicos, ceguera completa, o importantes secuelas neurológicas o neuropsiquiátricas con graves alteraciones mentales o psíquicas , dentro de las cuales no puede ser encuadrada la situación que describieron los médicos forenses en relación con la víctima.

Sin embargo, y puesto que estos aludieron a la necesidad de que una tercera persona debería de supervisar la mayoría de las tareas básicas que pudiera realizar, debemos valorar tal circunstancia en orden a fijar una indemnización que tomando como referencia la cantidad que fija el propio baremo bajo el concepto de 'perjuicios morales de familiares' (según circunstancias hasta 139323,53), que estimamos adecuado que ascienda a 20000 euros, por cuanto más allá de las manifestaciones de los médicos forenses y de las manifestaciones del hermano de la víctima que incluso indicó que vivía con su propia familia en otra vivienda distinta a la de su hermano, la acusación particular no propuso ninguna otra prueba que acreditara la concurrencia de circunstancias que justificaran una mayor indemnización por ese concepto, máxime cuando la médico forense indicó que el estado de la víctima no implicaba que tuviera que estar en todo momento acompañado sino únicamente supervisado cuando personalmente realizara determinadas tareas básicas.

La suma de las cantidades concedidas ascienda a 171884,79 euros que debe ser incrementada en un 25% teniendo cuenta el origen doloso de las lesiones, los elevados daños morales ocasionado a la víctima, y el orientativo criterio sentado en Junta de Magistrados de esta Audiencia, lo que arrojaría un total redondeado de 214856 euros.

QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , procede condenar a cada uno de los procesados al abono de un tercio de las costas causadas, con inclusión de las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Teofilo , Anibal , y Jesús Ángel , como autores penalmente responsables de un delito de HOMICIDIO en grado de tentativa, ya descrito, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad agravante de abuso de superioridad, a la pena a cada uno de ellos de NUEVE AÑOS DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros del domicilio de la víctima, de su lugar de trabajo o de aquel en que se encuentre, y de comunicarse con ella por cualquier medio por el tiempo de cinco años más de la duración de la pena privativa de libertad impuesta, lo que arroja un total de catorce años que se cumplieran de forma simultanea con la pena privativa de libertad.

Una vez que el condenado Teofilo haya cumplido las tres cuartas de la condena o haya accedido al tercer grado penitenciario, la pena que le quede por cumplir será sustituida por su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de regresar a España por un tiempo de ocho años computados a partir del momento en que se produzca la expulsión. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el periodo de tiempo establecido, cumplirá las penas que fueron sustituidas. No obstante, si fuera sorprendido en la frontera será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

Se condena a cada uno de los procesados al pago de un tercio de las costas procesales causadas con inclusión de las de la acusación particular, y a indemnizar solidariamente a Florian en la cantidad de 214856 euros por las lesiones y secuelas sufridas.

Para el cumplimiento de la pena se abona todo el tiempo que los procesados han estado en prisión provisional por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.