Sentencia Penal Nº 507/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1074/2015 de 06 de Julio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC MRGR1

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0019596

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1074/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid

Procedimiento Abreviado 81/2013

Apelante: D./Dña. Belarmino

Procurador D./Dña. MARIANO LOPEZ RAMIREZ

Apelado: ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

Letrado D./Dña. RAFAEL CASAS HERRANZ

SENTENCIA Nº 507/15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA (PRESIDENTE)

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL (PONENTE)

Dª. MARÍA CRUZ ALVARO LOPEZ

En Madrid, a seis de julio de dos mil quince

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 81/13 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 31 de Madrid y seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas, siendo partes en esta alzada, como apelante, Belarmino , y apelado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, habiendo sido designado Ponente el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 29 de octubre de 2014, que contiene los siguientes Hechos Probados: 'Sobre las 5:00 horas del día 26-11-2010 Belarmino , con D.N.I., nº NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en unión de otros individuos no identificados, llevando Belarmino la furgoneta de su propiedad Y-....-YS , se dirigió a la Plaza de la Marina Española, 7, lugar en que se halla el establecimiento Gondiaz a cuyo interior logró acceder tras forzar la puerta del portal y en su interior cifrados por la Aseguradora Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., en 1.827,23 euros ( f. 132), aseguradora que según escrito obrante al f. 104 satisfizo (junto con otras cantidades) a Gondiaz, S.L.

Detectada su presencia por miembros del Cuerpo Nacional de Policía de la Comisaría Especial del Senado por a través de las cámaras de seguridad, al f. 3 se informa que se personaron de manera inmediata observando como Belarmino y los otros individuos no identificados estaban cargando cajas desde el establecimiento hasta la furgoneta, siendo así que al advertir la presencia policial se dieron a la fuga, logrando ser detenido Belarmino .

En el interior de la furgoneta fueron habidas cinco cajas blancas con 28 jamones, dos cajas verdes con 10 jamones y en el interior del portal dos cajas blancas conteniendo cada una 5 jamones (f. 4)'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que ABSOLVIENDO A Laureano , con D.N.I., nº NUM001 , del ilícito por el que devino enjuiciable en el presente proceso, debo CONDENAR Y CONDENO A Belarmino , con D.N.I., nº NUM000 , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa previsto en los arts. 237 , 238.2 º y 3 º, 240, 15 , 16 y 62 CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( art. 66 CP ), a la pena de 11 meses de prisión, con la accesoria genérica ( art. 56 CP ), de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil Belarmino indemnizará a Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., por los daños ocasionados en Gondiaz, en los términos y con las excepciones fijados en el Fundamento de Derecho 6º de la presente sentencia, por hasta en un máximo de 1.827,23 euros.

Ello con, una vez, en su caso, devenga firme la presente sentencia, entrega definitiva a Gondiaz, S.L., de los efectos que en su día le fueron entregados en calidad de depósito'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el acusado, el cual fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación y fallo del recurso, expresando el Ponente el parecer de la Sala.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera el apelante que en la sentencia recurrida se incurre en error en la apreciación de la prueba, con infracción del principio constitucional de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución , al entender que el acusado ha negado su participación en los hechos al haberse limitado a realizar un porte por encargo de individuos a quienes en cualquier caso no identifica y que los agentes de policía en ningún momento ratificaron que hubieran observado a Belarmino cargar cajas desde el establecimiento a la furgoneta de su propiedad, no valorándose de igual forma los mismos medios de prueba evacuados respecto del otro acusado quien finalmente, a diferencia de éste, ha resultado absuelto.

Antes de entrar en el fondo del asunto, debemos recordar, en cualquier caso, que si bien la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia en cuanto al valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso, sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de valoración de la declaración de los testigos, a la sazón agentes de policía, importa mucho, para una correcta ponderación del elemento persuasivo, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el Acta del juicio y del alcance de la grabación videográfica que a la misma se incorpora. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador a quo, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por el del titular del órgano que juzga en primera instancia. Ahora bien, la valoración efectuada por el Juez de Instancia, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante el practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo nº 251/2004, de 26 de febrero , que la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto, la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia y no por el mero hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone y el resultado del juicio oral reflejado en el Acta. En la sentencia impugnada se explican de manera clara y determinante los motivos por los cuales se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado y que sin duda se sustentan en las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

En efecto, y aunque insiste el recurrente en que ninguno de los agentes declaró haber reconocido a Belarmino transportando ninguna caja desde el establecimiento hasta la furgoneta de su propiedad, en la grabación de la vista oral se observa el interrogatorio a que resulta sometido, entre otros, el agente nº NUM002 del Cuerpo Nacional de Policía, y quien, a preguntas muy precisas a este respecto de la representante del Ministerio Público, reconoció haberlo identificado mientras transportaba alguna de estas cajas y si bien es cierto que dicha identificación también operaba respecto del otro acusado, a falta de rueda de reconocimiento en cuanto a éste, de lo que no existe ninguna duda es de que el recurrente fue detenido cuando huía del lugar de los hechos, no ofreciendo explicación suficiente de los motivos por los que se encontraba a altas horas de la madrugada en ese lugar, reconociendo que había llevado a unos sujetos que no identifica y que les habían encomendado efectuar algún porte a cambio de un precio. A preguntas sobre los motivos para intentar escapar de la Policía, se limita a señalar que tenía el temor de que pudiera existir sobre él alguna orden de busca y captura, la cual tampoco especifica. Así las cosas, los motivos que, a criterio del Juez a quo, conducen a considerar desvirtuada la presunción de inocencia respecto de éste aparecen suficientemente presupuestados y los motivos de inferencia que determinan su condena resultan plenamente justificados también, a diferencia de lo que ocurre con el otro acusado y de quien en todo caso no se afirma con rotundidad que no hubiera participado, sino que subsisten algunas dudas al respecto, lo que obliga al Juzgador a actuar conforme al principio 'in dubio pro reo'.

Recordar, por otra parte, que si bien la declaración de los agentes de la autoridad que inculpan al recurrente no goza de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo ( artículo 717 de la LECr ), su declaración será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y con los demás datos objetivos que aparezcan en la causa, como aquí ocurre. Y en efecto, la declaración de los funcionarios policiales, además de clara y contundente, destaca como vieron al recurrente huir del lugar de los hechos logrando detenerle tras una breve persecución, comprobando que en la furgoneta de su propiedad se encontraban varios de los efectos sustraídos.

Las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de julio de 2010 y 14 de marzo de 2011 , entre otras muchas, otorgan plena validez y eficacia al reconocimiento así practicado en el propio lugar de los hechos cuando por la descripción de los autores o características de los medios empleados, no hay duda en cuanto a la identificación de los responsables. E identificado en el lugar de los hechos al procederse a su detención, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo 2002 , tras señalar que el reconocimiento en rueda no es una diligencia inexcusable que sólo debe tener lugar cuando haya dudas en la identificación, nos dice que el reconocimiento de la persona responsable puede obtenerse de muy diversas maneras (entre ellas, desde luego, mediante ese reconocimiento en rueda), como son la propia confesión del interesado o la identificación por parte de la víctima 'in situ ', ya lo sea en el mismo lugar del delito o en el mismo acto del juicio oral. Es indudable que si la diligencia se practica como reconocimiento en rueda ha de cumplirse entonces con los requisitos previstos en la norma, bajo la presencia del Letrado en función de coadyuvante a la constitucionalidad del acto. Pero como la diligencia no es absolutamente necesaria, es igualmente evidente que las justas precauciones legales no son de alegar en aquellos supuestos en los que la propia víctima (en este caso los agentes que le persiguieron) identifican al sujeto activo inmediatamente o poco después de ocurrido el acto criminal en el lugar de los hechos tras proceder a su detención. Interceptación que no se produjo respecto de los demás partícipes. Estamos, pues, ante prueba de cargo suficiente como para enervar la presunción de inocencia constitucional dado su claro contenido incriminador.

La declaración de los agentes desvirtúa, por tanto, la presunción de inocencia que hasta este momento le amparaba, pues existe una relación temporal muy cercana entre la actuación policial y su detención, habiendo quedado constatados los daños en el local y la recuperación de parte de la mercancía, siendo el acusado interceptado instantes después de perpetrarse los hechos y cuando intentaba darse a la fuga, por lo que el motivo de su recurso no puede de ningún modo prosperar.

SEGUNDO.-No se vulnera, por tanto, el principio de presunción de inocencia que hasta ese momento le amparaba, teniendo en cuenta en este sentido que las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha dispuesto de la valoración imparcial y objetiva de los propios agentes intervinientes. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto, hay actividad probatoria, y no precisamente mínima tras ser interceptado y perseguido instantes después de producirse los hechos, siendo reconocido in situ por los agentes que le sorprendieron cuanto se encontraba en las inmediaciones del establecimiento y se disponía, según éste, a efectuar un porte con la mercancía que resultó ser sustraída, motivos más que suficientes para entender desvirtuada la presunción de inocencia.

TERCERO.-Finalmente, y en cuanto a la invocada atenuante de drogadicción al amparo del artículo 21-2 del vigente Código Penal , sobre la que, en efecto, no existe ningún pronunciamiento expreso en la resolución de instancia, decir que alegada sin más en fase de informe por la Letrada de la defensa y una vez elevadas a definitivas las conclusiones provisionales, se aprecia un evidente déficit probatorio sobre su posible concurrencia en orden a poder acreditar una posible afectación de su conciencia o voluntad al momento de ocurrir los hechos, toda vez que fuera del informe de toxicología sobre el consumo de alguna de estas sustancias, y en concreto, cocaína o cannabis, ni durante la declaración del acusado ni tampoco durante la testifical de los agentes de policía se suscitó duda alguna a este respecto, no siendo interrogados ninguno de los comparecidos sobre una posible alteración que pudiera haber condicionado su modo de actuar en aquel momento por tal concreto motivo.

En este sentido, debemos reproducir una Sentencia de esta misma Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 2 de septiembre de 2013 , que en un hecho muy similar al presente recordaba que la situación de drogadicción de una persona tiene trascendencia jurídica en forma de exención o atenuación de responsabilidad criminal en cuatro estados, los cuales pueden resumirse del siguiente modo:

1/ Eximente completa: Para poder considerar la existencia de una alteración psíquica del artículo 20.1 ó 20.2 del Código Penal (eximente completa) de carácter permanente es preciso que tal alteración se aprecie de manera significativa y constante en el sujeto activo del hecho delictivo, anulando total y absolutamente sus facultades volitivas y cognoscitivas, bien sea tal situación provocada por la alteración permanente generada por el consumo de drogas inveterado, por una intoxicación puntual plena o por el síndrome de abstinencia.

2/ Eximente incompleta: Para apreciar la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación al 20.1 ó al 20.2 del mismo Texto legal , es preciso un cierto grado de permanencia de dicha alteración psíquica y que la misma, aún sin ser de la intensidad que produzca la anulación total de las facultades volitivas o cognoscitivas, sí genere una merma significativa, parcial, notable, de tales facultades.

3/ Atenuante de drogadicción muy cualificada: Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal como muy cualificada sería precisa la constatación de tal afectación permanente en un grado de intensidad inferior a la eximente incompleta, pero con significativa presencia en sus facultades volitivas y cognoscitivas.

4/ Atenuante de drogadicción simple: Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , simple, que es la que aquí se invoca, sería precisa la constatación de una situación de dependencia que produce una grave adicción, es decir, que no es fruto de un consumo puntual o esporádico y que afecta, siquiera sea de modo leve, a sus facultades volitivas.

Ahora bien, recordaba esta misma resolución, en lo que aquí interesa, que corresponde en todo caso a la defensa del acusado la prueba de los elementos fácticos que sustentan la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, eximente completa o incompleta o atenuante, como incumbe a la acusación la prueba de los elementos de hecho que implican la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.03 ; 2.10.03 ; 15.11.01 , entre otras muchas).

Y en el presente caso, no se ha solicitado por la defensa la práctica de prueba alguna, pericial, documental o testifical, destinada a demostrar, en primer término, la situación de drogadicción del acusado, y en segundo lugar, la influencia que dicha drogadicción tiene en sus facultades volitivas o cognoscitivas. Únicamente consta al folio 46 de las actuaciones el test de detección de drogas practicado por el SAJIAD, en el que se indica que el acusado dio positivo a cannabis y cocaína. Tal test sólo acredita, por tanto, que en fechas inmediatamente anteriores a su detención consumió dichas sustancias, pero no acredita ni en qué cuantía, ni si es adicto a las mismas siquiera, sin que en el desarrollo del juicio oral se dejara constancia de cualquier posible afectación en este sentido, por lo que su motivo de impugnación ha de ser desestimado y la sentencia confirmada en su integridad.

CUARTO.-No concurren circunstancias que justifiquen, en cualquier caso, la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Belarmino , contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal Número 31 de Madrid de fecha 29 de octubre de 2014, dictada en el Juicio Oral nº 81/13 , confirmando la mencionada resolución en todos sus términos y declarándose de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciendo saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Madrid, a seis de julio de dos mil quince.

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaria, doy fe.