Sentencia Penal Nº 507/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1627/2014 de 09 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

BAR

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0034326

Procedimiento Abreviado PAB 1627/2014

Delito:Falsificación documentos públicos

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Alcalá de Henares

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 926/2010

Ponente:MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL

S E N T E N C I A Nº 507/2015

MAGISTRADOS /

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL /

/

En Madrid, a 9 de octubre de dos mil quince.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado 926/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº4 de Alcalá de Henares seguido contra don Felicisimo , nacido en Rumanía el NUM000 de 1977, hijo de Joaquín y de Luisa .

Habiendo sido partes, por un lado, el Ministerio Fiscal, representado por doña Pilar Joga Romero, por otro, el acusado don Felicisimo , representado por la Procuradora de los tribunales doña Julia Pulido Royal y defendido por el letrado don Álvaro Vidal Herrero; siendo ponente doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsificación de tarjeta del art. 399 bis 1 del Código Penal redactado por LO 5/2010, (como ley más beneficiosa) en concurso medial del art. 77.1 y 2 del Código Penal con un delito intentado de estafa del art. 248.1 y 249 del Código Penal en relación con el art. 16.1 y 2 del Código Penal , de los que es responsable en concepto de autor al acusado, don Felicisimo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicitó la imposición de las penas siguientes: Por el delito de falsificación de tarjeta cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; Por el delito de estafa en tentativa cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.-La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución del acusado por falta de pruebas y, subsidiariamente para el caso de condena, que se aprecie, como muy cualificada, la circunstancia atenuante del art. 21.6ª del Código Penal de dilaciones indebidas, debiendo aplicarse la regulación actual como más beneficiosa, procediendo en ese caso para el delito de estafa en grado de tentativa concurriendo la referida circunstancia atenuante la pena de 1 mes y 15 días de prisión, y por el delito de falsedad un mes y quince días de prisión, y multa de un mes y quince días con cuota de tres euros, con la sustitución automática de las dos penas de prisión por multa en el doble de cuota, de conformidad con lo prevenido en el art. 71.2 CP .

Se declara probado que en circunstancias que no han sido determinadas, y en todo caso con anterioridad al 26 de febrero de 2010, don Felicisimo adquirió tarjetas de crédito falsas a su nombre, para cuya adquisición aportó sus datos personales, nombre y apellidos, las cuales no respondían a un contrato bancario suscrito por el mismo, concretamente:

1.- Tarjeta a su nombre de la Caixa Abierta con el número NUM001 , numeración correspondiente al Banco Uno S.A., de Panamá.

2.- Tarjeta a su nombre de la Caixa de Cataluña con número NUM002 , que se corresponde con una tarjeta del Banco The National Bank Of Newzeland Limited (Nueva Zelanda).

3.- Tarjeta a su nombre con soporte perteneciente a Bancaja, CUSTOM con número NUM003 , numeración que no arroja correspondencia con ninguna entidad financiera.

También se declara probado que sobre las 16:00 horas del día 26 de febrero de 2010 don Felicisimo , se dirigió al establecimiento Carrefour de la calle Federico García Lorca de Alcalá de Henares con las citadas tarjetas, así como otra tarjeta Master Card de Banesto auténtica a su nombre sin saldo bastante, e intentó comprar un ordenador portátil de la marca HP modelo HP MIN 110-1140, por importe de 429 euros, haciendo entrega para ello de alguna de las tarjetas de las que portaba, sin que se haya probado suficientemente si intentó el pago con una o con más de una tarjeta y en su caso con cuál o cuáles de ellas, no siendo aceptado el pago en todo caso.

La persona que le atendió, y cuya identidad no ha sido acreditada, llamó al encargado de Seguridad del Centro, don Jesús Ángel quien, observando que una de las tarjetas que portaba don Felicisimo , presentaba evidentes signos de manipulación, llamó a la Policía.

A la llegada de la Policía le fueron intervenidas a don Felicisimo las tres tarjetas anteriormente referidas.

Las tarjetas 1 y 2 son tarjetas auténticas, manipuladas en cuanto al número y nombre del titular, sin que se haya determinado la información que aparece en la banda magnética.

La tarjeta 3 es una burda falsificación apreciable a simple vista por no contar con contrastes de seguridad ni signos de autenticidad propios de un documento auténtico.

El presente procedimiento ha estado paralizado desde la diligencia de ordenación de 5 de noviembre de 2012 en que se acuerda la remisión del procedimiento al Juzgado de lo Penal, hasta el día 6 de noviembre de 2014 en que por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Alcalá de Henares, dicta el auto de señalamiento del juicio.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba sobre el delito de falsedad.

Sobre el delito de falsedad, la prueba esencial es documental, consistente en las tarjetas intervenidas, la declaración del acusado don Felicisimo , que ha reconocido tenerlas en su poder el día de los hechos, 26 de febrero de 2010, así como de la prueba pericial practicada.

Se ha probado en el plenario, mediante el examen de las referidas tarjetas de crédito por el tribunal y a través de la prueba pericial practicada, que las dos primeras tarjetas son falsificaciones de difícil apreciación a simple vista, al haber sido realizada una manipulación sobre formatos originales. En éstas, la falsedad se ha podido determinar pericialmente, por la falta de coincidencia del número con una cuenta correspondiente a la entidad que la emite, pues la apariencia responde a las características propias de tarjetas auténticas. Y aunque se pone de manifiesto, con los efectos que después se indicará, que el nombre grabado en las mismas es el del acusado, no se ha comprobado por la Perito, la información de la banda magnética.

La tercera es una tarjeta cuya falsedad se aprecia a simple vista, difícilmente confundible con una original, de una falsedad burda no confundible con una auténtica, y sin ninguna apariencia de autenticidad, y así lo han declarado los testigos, encargado de seguridad, Policías y se ha apreciado por el Tribunal a simple vista, siendo un soporte que difícilmente puede ser considerado tarjeta de crédito.

Tienen en común las tres tarjetas anteriormente referidas, en que ninguna de ellas responde a un contrato bancario por parte del titular de las mismas, don Felicisimo .

En cuanto a la declaración del acusado en el acto del plenario, el mismo ha reconocido tener en su poder las tarjetas el día de los hechos y el haberlas adquirido de una tercera persona que le debía dinero, por lo tanto fuera de una entidad bancaria, en una forma ajena a la forma legítima de obtención, con la firma de un contrato bancario o con la firma como persona autorizada en él, lo cual nos lleva a concluir que no podía ignorar que se trataba de documentos falsos emitidos contra una cuenta en la que no era titular, pues ha reconocido disponer de una tarjeta propia auténtica, lo que implica el conocimiento de la forma de obtención. Por otro lado, como ha destacado la jurisprudencia, al tratarse de títulos emitidos a su nombre, su participación en la elaboración existe desde el momento en que facilita al efecto la información personal.

En consecuencia, el delito de falsedad de tarjetas de crédito, consistente en la participación en la elaboración de las dos tarjetas de crédito 1 y 2 por parte del acusado, se consideran bastantes.

Valoración de la prueba sobre el delito de estafa.

Sobre el delito de estafa, no se ha probado en el plenario cuál de las tarjetas se entregó a la persona a la que se pretendía hacer el pago del ordenador. Cabe añadir que ni siquiera se ha identificado a dicha persona. Por lo que la única persona de las que han comparecido en el plenario que estuvo presente en ese momento, es el acusado, quién ha alegado que no entregó ninguna de las tarjetas falsas para el pago, sino la suya propia auténtica del Banesto en la que ha reconocido que no tenía saldo. Por lo que no se ha probado si dicha persona que le atendía en la caja, llamó al encargado de seguridad por la falta de pago o por el intento de utilizar para el pago tarjetas sospechosas de falsedad, duda que debe favorecer al acusado.

Resulta difícil declarar probado un engaño bastante, elemento nuclear del delito de estafa, sin poder precisar la identidad de la persona que en su caso pudo haber sido sujeto pasivo del mismo, y ser interrogada sobre ese extremo.

En todo caso en la fecha de los hechos no se encontraba tipificada, como lo habría de estar tras la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio, como delito de estafa específico el mero uso de tarjeta falsa, que habría de incorporarse después con la inclusión de la letra c) del art. 248 : 'Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.'

Uso que, como hemos referido anteriormente, tampoco habría resultado acreditado, no sólo por la falta de prueba en cuanto a la identidad de la persona a la que se habrían entregado tarjetas y por tanto no contar con su declaración, sino que los demás testigos propuestos, testigos de referencia, sobre dicha entrega no han recordado en razón al tiempo transcurrido qué tarjetas fueron entregadas, y aunque han venido a coincidir en que fue más de una, sucesivamente, no han recordado los hechos con concreción.

Dicha falta de acreditación del engaño, ya que por entonces el mero uso de tarjeta de crédito falsa no era por si sólo constitutivo del delito de estafa, unida al hecho de que el acusado disponía de una tarjeta auténtica a su nombre, aunque no tuviera saldo bastante según se ha afirmado, y otra tarjeta (la 3) que difícilmente pudiera llevar a constituir engaño bastante, pues su falsedad saltaba a la vista, hace que no pueda considerarse probado este delito.

En efecto, el testigo don Esteban , no estuvo presente en el momento del pago y no recordó los detalles que le habría referido la persona que requirió sus servicios. Los Policías Nacionales no presenciaron el intento de pago y se han remitido a lo que les contaron, prueba que no es bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.-Calificación jurídica.

Sobre la ley aplicable en el tiempo, el Ministerio Fiscal considera que la introducción por la L.O 5/2010, de 22 de junio del artículo 399 bis.1 del Código Penal : '1. El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años', resulta de aplicación al presente supuesto, por ser más beneficiosa que la regulación anterior, pues en el momento de los hechos la falsificación de tarjeta bancaria se asimilaba por la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la falsificación de moneda y tal conducta estaba penada con pena superior a ocho años de prisión.

No podemos acoger tal pretensión, por cuanto siendo cierto, como alega el Ministerio Fiscal que con anterioridad a la reforma de 2010, anteriormente mencionada, la falsificación de tarjetas de crédito se había asimilado por la jurisprudencia a la de falsificación de moneda, muy gravemente penada, con pena superior a ocho años de prisión, tal jurisprudencia no resultaba de aplicación a supuestos como el presente, prueba de ello es la STS 249/2007, de 6 de marzo : ''Con independencia de que estos dos últimos elementos están reflejados en el factum y justificados en los fundamentos de la sentencia, lo que suscita mayor dificultad en el presente caso es la concurrencia del tercer elemento relativo al propósito ulterior de la acusada de la detentación de las tarjetas falsas preordenada para su expendición o distribución a terceros, cuando en el hecho probado lo que se hace constar es la utilización de aquéllas 'con objeto de adquirir un ordenador portátil...' no llegando finalmente a efectuarse la compraventa. Pues bien, no deduciéndose con nitidez suficiente que el propósito final consistiese en expender o distribuir la moneda falsa, los hechos deben ser calificados como un delito de falsificación de documento mercantil cometido por particular, previsto en el artículo 392 CP en relación con los números 1 º, 2 º y 3º del artículo 390 del mismo Texto, en concurso medial con el delito de estafa ya calificado por la Audiencia, siendo aplicable a efectos de penalidad el artículo 77 CP .'

En efecto, tal asimilación, según el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado el día 28 de junio de 2002 procedía cuando se producía la incorporación 'a la banda magnética' de las tarjetas de crédito o débito, que el art. 387 equipara a moneda unos datos objetivos fraudulentamente, constituye un proceso de fabricación o elaboración que debe ser incardinado en el art. 386 del Código Penal , esto es como falsificación de moneda. Dicho acuerdo había sido recogido en posteriores sentencias de la Sala Penal y ratificado por otro Pleno de 27 de abril de 2005 .

Por lo que en el presente caso, aunque es cierto que en febrero del año 2010 la falsificación de la banda magnética de tarjetas de crédito podía ser castigada según el art. 386.1 del Código Penal y en consecuencia la pena se situaba entre ocho y doce años de prisión y multa del tanto al décuplo del valor aparente de la moneda, en este caso no ha existido prueba alguna de tal manipulación, pues ni siquiera se ha examinado la información de la banda magnética, por lo que no cabe descartar que ésta no contuviera información, al constar, como ha manifestado la Perito en los dos documentos falsificados 'anulada'.

En consecuencia, los hechos declarados probados eran entonces y deben serlo ahora, constitutivos de un delito de falsedad de documento mercantil, cometido por particular, previsto en el artículo 392 CP en relación con los números 1 º, 2 º y 3º del artículo 390 del mismo Texto resultando, en consecuencia, de aplicación el Código Penal anterior a la LO 5/2010, de 22 de junio, estando castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

TERCERO.- Participación.Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don Felicisimo por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.

En cuanto al grado de participación resulta de la aplicación de la jurisprudencia, al efecto cabe citar las SSTS 4332/2001 de 22 de Mayo , 27 de Mayo de 2002 , 313/2003 de 7 de Marzo y 1325/2003 de 13 de Octubre , 1278/2011, 29 de noviembre , 60/2012, de 8 de febrero y otras, que recuerdan respeto del delito de falsificación que 'la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal de la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, y que lo decisivo es que el sujeto activo tenga dominio funcional del hecho, siendo, asimismo, indiferente que la autoría sea directa o simplemente mediata ( STS 25-1-2001 y 27-9- 2002 ), y en el mismo sentido, la más reciente de 28 de enero de 2014 .'

CUARTO.- Circunstancias modificativas.

En la ejecución de los expresados delitos concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal muy cualificada de dilaciones indebidas, bastando para ello señalar como se trata de aplicar de forma retroactiva como más favorable una ley que entró en vigor de 2010, no sólo la extensa tramitación sino con los dos periodos de paralización de la causa que se han declarado probados.

QUINTO.-Penalidad.

En razón a la pena asignada al delito: prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, resultando de aplicación una circunstancia modificativa atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, la pena que se considera adecuada es la de tres meses de prisión y tres meses de multa con cuota diaria de cuatro euros, debiendo ser sustituida por aplicación del art. 71.2 del Código Penal la pena de prisión antes señalada por la de seis meses de multa con la misma cuota diaria de cuatro euros y con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago.

SEXTO.- Costas.

Las costas procesales deben imponerse al acusado por aplicación del art. 123 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado don Felicisimo de las circunstancias personales expuestas, como autor responsable de un delito de falsedad anteriormente descrito, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas muy cualificadas, a la pena de nueve meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al pago de las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a treinta de octubre de dos mil quince.