Sentencia Penal Nº 507/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 53/2015 de 23 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00507/2016

-

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: MMP

Modelo: 787530

N.I.G.: 30030 43 2 2010 0079939

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000053 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Remedios , Sacramento , Alejandro , Tamara , Ambrosio

Procurador/a: D/Dª GEMMA MARIA PEREZ HAYA, OLGA NAVAS CARRILLO , GEMMA MARIA PEREZ HAYA , OLGA NAVAS CARRILLO , OLGA NAVAS CARRILLO

Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA FERNANDEZ SORIA, MARIA DIEZ DE REVENGA GIMENEZ , JOSE MARIA FERNANDEZ SORIA , MARIA DIEZ DE REVENGA GIMENEZ ,

Contra: Benito , REPUESTO MAQUINARIA HOSTELERIA S.A. REPUESTOS MAQUINARIA HOSTELERIA S.A. , CAIXABANK S.A. CAIXABANK , Carlos , Cesareo , Constantino

Procurador/a: D/Dª FRANCISCO DE ASIS FERNANDEZ SANCHEZ-PARRA, , MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL , JOSE DIEGO CASTILLO GOMEZ , MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL , JOSE DIEGO CASTILLO GOMEZ

Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO MARTINEZ-OLIVA PUERTA, , ORENCIO ALCAZAR LIZARAN , JESUS GOMEZ GOMEZ , ORENCIO ALCAZAR LIZARAN , DAVID SANCHEZ MELGAREJO

SENTENCIA

NÚM. 507 /16

ILMOS. SRS.

D. JUAN DEL OLMO GÁLVEZ

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

Dª. CONCEPCIÓN ROIG ANGOSTO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintitrés de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 53/2015, dimanantes del Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/1.988 tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. 9 de los de Murcia, bajo el núm. 227/2013, por delito de estafa, contra:

A) Benito , con D.N.I. núm. NUM000 , representado por el Procurador D. Francisco Fernández Sánchez-Parra y defendido por el Letrado D. José Antonio Martínez-Oliva Puerta.

B) Carlos , con D.N.I. núm. NUM001 , representado por el Procurador D. José Diego Castillo Gómez y defendido por el Letrado D. Jesús Gómez Gómez.

C) Cesareo , con D.N.I. núm. NUM002 , representado por la Procuradora Dª. Cristina Lozano Semitiel y defendido por el Letrado D. Orencio Alcázar Lizarán.

D) Constantino , con D.N.I. núm. NUM003 , representado por el Procurador D. José Diego Castillo Gómez y defendido por el Letrado D. David Sánchez Melgarejo.

E) REPUESTOS MAQUINARIA HOSTELERÍA, S.A., en calidad de responsable civil,representada por el Procurador D. Francisco Fernández Sánchez-Parra y defendida por el Letrado D. José Antonio Martínez-Oliva Puerta.

F) CAIXABANK, S.A.,en calidad de responsable civil,representada por la Procuradora Dª. Cristina Lozano Semitiel y defendida por el Letrado D. Orencio Alcázar Lizarán.

ComoACUSACIÓN PARTICULARhan intervenido D. Alejandro y Dª Remedios , representados por la Procuradora Dª. Gemma María Pérez Haya y asistidos del Letrado D. José María Fernández Soria; y D. Ambrosio y Dª. Sacramento y Dª. Tamara , representados por la Procuradora Dª. Olga Navas Carrillo y asistidos de la Letrada Dª. María Díez de Revenga Jiménez.

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público la Fiscal Dª. Candelaria Martínez Sánchez. Es ponente el Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado y en el procedimiento abreviadosuprareferenciado se decretó por el Instructor la apertura del jurídico contra la persona antes reseñada y tras concluirlo, se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente.

SEGUNDO.-Señalado el juicio para los días 21 y 22 de septiembre últrimo, se celebró, practicándose las pruebas propuestas por las partes, en particular la declaración de los cuatro acusados y las testificales de D. Secundino , D. Teodoro , D. Victoriano , D. Luis María , Dª. Rosa , D. Juan Ignacio , D. Pedro Miguel , D. Luis , D. Agustín , D. Andrés , D. Arcadio y D. Baltasar ; así mismo se dio la documental por reproducida, impugnándose por una de las Acusaciones particulares la fotocopia en color del 'Acta de Tira de Cuerda' que se aportó por uno de los testigos.

En sede de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal solicitó la libre absolución de los acusados, con todos los pronunciamientos favorables.

La Acusación particular de D. Alejandro y otra calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en el art. 248, siempre del Código Penal , en su modalidad de agravada del 250 y 251.1°, de los que era autores los cuatro acusados, estimando que en Benito concurrían las circunstancias 1ª, 5ª y 6ª, del art. 251, y en los restantes acusados la 1ª y 5ª. Como penas, solicitó para D. Benito ocho años y un día de prisión, accesorias legales y costas procesales, incluidas las de esta acusación particular; y a Constantino , Carlos y Cesareo seis años y un día de prisión, accesorias legales y costas procesales, incluidas las de la propia Acusación particular. Como responsabilidad civil interesó: A) Se decretase la nulidad de pleno derecho de todos los negocios jurídicos llevados a cabo por los imputados y/o terceros con la finca registral n° NUM004 del Registro de la Propiedad Seis de Murcia, desde la escritura pública de permuta a cambio de obra en adelante, así como la cancelación de cualesquiera asientos registrales a partir de la inscripción de la permuta, incluida ésta, los actos de agrupación, hipoteca, embargo. etc. B) La cantidad de 200.000 € en concepto de valor de la vivienda derribada. C) 100.000 € por daños morales. D) Subsidiariamente, para el caso de que no fuera posible la declaración de nulidad, se indemnice a los acusadores en la cantidad equivalente al valor económico de mercado a fecha de la sentencia firme de cinco viviendas con sus respectivas plazas de garaje y trasteros, de las características de las que se le hubieran de haber entregado como contraprestación a la permuta, en la zona en la que deberían haber sido construidas, fijando, sin perjuicio de ulterior valoración, el precio de cada vivienda en la cantidad de 120.000 €.

Por su parte, la Acusación particular de la familia Sacramento Ambrosio , calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 en su modalidad agravada del art. 250.1° y 5° en relación con el 74-2°, del que eran autores Benito , Constantino , Carlos y Cesareo , sin la concurrencia de modificativas de la responsabilidad criminal, sin perjuicio de los que resulte de los antecedentes penales que se incorporen a la causa, interesando se condenase a cada uno de ellos a la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas, incluidas las de la Acusación particular. Como responsabilidad civil, reclamó que se condenase conjunta y solidariamente a los acusados, a la mercantil Remahosa, S.A. y a Caixabank, S.A., a que: A) Se acuerde la nulidad de las escritura de permuta de fecha 13 de mayo de 2008, la escritura publica de crédito hipotecario de fecha 7 abril de 2009 así como todas las demás escrituras públicas llevadas a cabo o negocios jurídicos que afecten a la finca registral NUM005 , así como todos los asientos regístrales derivados de los negocios jurídicos celebrados. B) Les indemnicen en la cantidad de 66.522,30 €, valor de la vivienda derribada, con los intereses legales desde 13 de mayo de 2008. C) Subsidiariamente a lo anterior y para el caso de que no se acordara la nulidad, se les indemnizará en 160.000 € como valor establecido en la escritura de permuta más el valor de la casa derribada (66.522'30 €), cantidades que serán incrementadas en los correspondientes intereses legales. D) En concepto de daño moral la cantidad de 30.000 € a Ambrosio y Sacramento por los perjuicios causados, y a Tamara en 40.000 €, atendiendo que sus perjuicios han sido mayores al ser su vivienda habitual la derribada y tener que abonar los gastos de suministros y comunidad de la vivienda donde estuvo inicialmente viviendo y que venía obligado Remahosa para después pasar a un alquiler.

Las Defensas, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de respectivos patrocinados, con todos los pronunciamientos favorables.

Concedido a los acusados el derecho de última palabra, rehusaron hacer uso del mismo, a excepción del Sr. Carlos , que aclaró que el coacusado Sr. Constantino , con ocasión de su despido laboral, fue en su momento indemnizado.

ÚNICO.-En Murcia el 13 de mayo de 2008 los querellantes D. Alejandro y Dª. Remedios , como propietarios de una finca (registral NUM004 del Registro de la Propiedad nº 6 de Murcia), suscribieron escritura pública de permuta por la que la adquirente del inmueble, la mercantil Remahosa, representada por el querellado Benito , se comprometía a entregar en pago del referido solar cinco viviendas del edificio que se comprometía a edificar sobre el mismo en el plazo de dos años, con sus respectivos trasteros y garajes.

En la misma fecha el acusado en representación de la misma mercantil, elevó a público un contrato privado de permuta suscrito con fecha 7/1/2006 por el que adquiría otro solar (finca registral NUM005 ), colindante con la anterior, propiedad de los también querellantes Tamara , Sacramento y Ambrosio a cambio de la entrega de dos viviendas con sus garajes y trasteros del edificio que el se comprometía a construir allí. En ambas escrituras se autorizaba al adquirente a constituir hipotecas en garantía de préstamos sobre las mismas para financiar la construcción de los futuros edificios.

Por escritura de fecha 12/11/08 Benito , en representación de Remahosa, pignora a la mercantil Invercosta, representada por el también querellado Carlos , 8.400 acciones de Remahosa, lo que supone el 80% del capital social de la mercantil, como garantía de la deuda existente entre ambas.

A su vez, el querellado Constantino , en representación de Invercosta, adquirió por escritura de fecha 22/10/2007 el 75% de las participaciones sociales de la mercantil Promorayo, de las que eran titulares Agustín y Luis .

Benito y Constantino , como administradores mancomunados de Remahosa, otorgan escritura de fecha 7/4/2009, en la que se agrupan ambos inmuebles; constituyendo en lo sucesivo la registral NUM006 .

Ese mismo día y en la misma oficina de notaría, sobre la finca resultante, se constituyó una hipoteca en garantía de una póliza de crédito por importe de 1.198.500 €, siendo prestamista La Caixa, sucursal Plaza Díaz de Revenga n° 1 de Murcia, y prestataria Remahosa. En ella intervinieron: por la Caixa el querellado Cesareo y Andrés ; por Remahosa, Benito y Constantino como administradores mancomunados; como fiadores Carlos , como persona física y como administrador de Invercosta, y Luis como administrador de Promorayo y en su propio nombre.

La promoción de viviendas no se ha llegado a iniciar, resultando perjudicados los querellantes.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa objeto de acusación. Dos son las razones que llevan a la Sala a tal convicción. De una parte, formales, generadas por la deficiente redacción de los escritos de acusación en la parte relativa a los hechos. La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2001, con cita de otras propias y del Tribunal Constitucional , señala que 'la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula... el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia'.

Examinados los hechos que se relatan en los citados escritos, se observa que cada una de las acusaciones dedica a los mismos nueve folios y en ellos se mezclan valoraciones probatorias de la instrucción, examen de los requisitos del delito de estafa y un sinfín de argumentaciones, en una exposición propia de una demanda civil, muy alejada de la sencillez, rigor y claridad que se desprende del art. 650 LECR . Esta infracción procesal habría sido por si sola suficiente para absolver a los acusados no sólo porque se impedía a la Sala conocer con exactitud los hechos concretos en los que participaba cada uno de ellos, sino también porque complicaba enormemente a aquéllos articular su defensa.

SEGUNDO.-Pero es que, además, no se ha acreditado la comisión de estafa alguna. Recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de diciembre de 2008 que 'cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initiode incumplimiento por parte del defraudador'. Consecuentemente, queda extramuros del ilícito penal el dolo o engañosubsequens, esto es, el que surge con posterioridad a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe, en fase de cumplimiento y ejecución, que obviamente no ha sido determinante del previo desplazamiento patrimonial.

De los escritos de acusación -haciendo un notable esfuerzo de comprensión e interpretación y con elevado riesgo de error por su farragosa redacción-, parece deducirse que los hechos objeto de acusación describen todo un proceso meditado y planificado por los cuatro acusados quienes, sirviéndose de la relación de parentesco y confianza concurrente entre D. Benito (el promotor acusado) y Dª. Remedios , lograron que ésta y el resto de querellantes aceptasen la permuta (cambio de solar por obra) de sus fincas el 13 de mayo de 2008, fecha en que firmaron la correspondiente escritura. El ardid habría consistido en no incluir una cláusula resolutoria para el caso de que no se ejecutase la obra, no informarle de que la situación económica de Remahosa era de colapso total y, sobre todo, que no tenían el propósito de construir sobre los terrenos ni por tanto cumplir, ocultándole que en realidad era una fórmula con la que obtener financiación para cubrir deudas de la sociedad promotora (Remahosa) con las restantes implicadas (La Caixa, Invercosta y Promorayo). El plan se habría desarrollado en distintas fases y con diversos negocios: 1º) El 22/10/2007 el querellado Constantino , en representación de Invercosta, adquiriere por escritura de fecha el 75% de las participaciones sociales de la mercantil Promorayo, de las que eran titulares Agustín y Luis , hermanos y testaferros del acusado Cesareo , director de la sucursal de La Caixa de la Plaza Díaz de Revenga n° 1 de Murcia. 2º) El 13/5/2008 se suscriben las escrituras de permuta. 3º) El 12/11/2008, con los solares objeto de la defraudación en el patrimonio de Remahosa, Benito , en representación de ésta, pignora a favor de Invercosta (representada por el querellado Carlos ) 8.400 acciones (el 80% del capital social) como garantía de la deuda existente entre ambas; 4º) El 7/4/2009 Benito y Constantino , como administradores mancomunados de Remahosa, otorgan escritura en la que se agrupan los aludidos inmuebles, constituyendo en lo sucesivo la registral NUM006 ; y seguidamente, en la misma notaría, constituyen una hipoteca en garantía de una póliza de crédito por importe de 1.198.500 €, siendo prestamista la entidad bancaria La Caixa y prestataria Remahosa, actuando como fiadores Carlos (en su doble condición de persona física y administrador de Invercosta), y Luis (también en su propio nombre y como administrador de Promorayo).

Frente a ello, la tesis fáctica de las Defensas sostiene que el propósito de D. Benito era llevar a efecto la obra convenida con los querellantes, que la operación con éstos se había iniciado en 2006 y desde entonces había seguido su curso (elaborando el proyecto, solicitando licencia, etc.), estando ya todo preparado para comenzarla cuando se firma la escritura de permuta; que empezaron entonces los problemas económicos porque Remahosa tenía 4 ó 5 promociones (unas 90 viviendas en total) casi terminadas y La Caixa le 'cerró el grifo' del dinero, siendo su primer acreedor la constructora Invercosta; que el banco le pedía suelo como garantía para darle crédito, que fue cuando intentó salvar la situación pignorando el 80% de las acciones de su sociedad, Remahosa, a favor de la citada constructora, como garantía; que perdió el control de su sociedad, momento en que los acreedores se le echaron encima y La Caixa ofreció como solución el préstamo hipotecario sobre los solares permutados, reduciendo de esa manera el pasivo de todos (el banco, Remahosa, Invercosta y avalistas), así como facilitar la terminación de las promociones en curso. Todos los querellados mantuvieron que no hay relación entre la permuta y el resto de operaciones.

La Sala, en línea con el Ministerio Fiscal y las Defensas, entiende que todo apunta a que la verdad acaecida es la defendida por D. Benito y, por ende, que no medió engaño por su parte ni por el resto de los querellados, sino que estamos ante un incumplimiento contractual sobrevenido, de naturaleza civil.

Para llegar a tal conclusión ha de partirse de un dato esencial: la artimaña engañosa, de existir, debió de haberse empleado necesariamente en el momento del desplazamiento patrimonial, el 13 de mayo de 2008. Sin embargo, los hechos acreditados apuntan en sentido contrario. El único dato concurrente en dicho momento de los invocados por las Acusaciones que podría tener interés para inferir el propósito concurrente de no cumplir podría ser la grave situación de endeudamiento que al 31 de diciembre de 2007 reflejaban las cuentas anuales de Remahosa, con deudas a corto plazo (vencimiento inferior al año) de casi 10.000.000 €. Según las Acusaciones, por esa circunstancia, D. Benito había de ser plenamente consciente de la altísima probabilidad (dolo eventual) de que no se ejecutase la obra. Si embargo, la Sala estima que la situación de endeudamiento a diciembre de 2007 no era significativa si se tiene en cuenta los préstamos que gravaban las 4 ó 5 promociones que Remahosa tenía en marcha y casi terminadas y, lógicamente, financiadas. Es más, el escrito de acusación reconoce que el colapso de su situación pecuniaria fue en julio de 2008 y, por tanto, posterior a la cuestionada operación.

No hay más indicios exteriorizadores del engaño concomitante. Los negocios jurídicos anteriores y posteriores a las permutas (transmisiones y pignoración de participaciones y constitución del préstamo) encajan en la tesis de las Defensas, según la cual fueron consecuencia del devenir propio de la crisis bancaria e inmobiliaria que comenzaba a asolar a este último sector, a la que no pudo ser ajena Remahosa, privada del crédito necesario para culminar esas promociones y en un intento -desesperado y frustrado- de obtener financiación y con lo obtenido por la venta de las viviendas cumplir con todos sus acreedores e incluso con los querellantes. Si la tesis de las Acusaciones fuese cierta, lo esperable, conforme a las reglas de la experiencia es que inmediatamente después de adquirir los solares de los querellantes D. Benito hubiese pignorado sus participaciones a favor de Invercosta y los hubiesen gravado para obtener financiación, pero no que esperase para ello casi un año. Ni un solo elemento o indicio apunta con la necesaria solidez a que aquél y el resto de querellados estuviesen concertados el 13 de mayo, antes al contrario todo apunta a que lo único que existía eran una serie de relaciones comerciales entre ellos, generadas por la propia dinámica del proceso de construcción (Remahosa promovía, Invercosta construía y La Caixa financiaba), siendo deudora la primera de las segundas, y -en aquellas fechas- todas albergaban la natural confianza de cubrir sus expectativas y salvarse de la crisis si finalmente se conseguía terminar las numerosas y valiosas promociones en marcha.

Por último, a mayor abundamiento, los actos anteriores y posteriores a mayo de 2008 apuntan también a que el propósito de D. Benito era cumplir: se elaboró el proyecto (visado el 22/9/06, f. 105) por el que abonó más de 36.000 € (así lo declaró el testigo Sr. Teodoro , Arquitecto), se solicitó (ya en 2006, según se desprende del número de expediente, NUM007 ) y obtuvo la licencia de obras a la Gerencia de Urbanismo (f. 94) el 5 de junio de 2008, habiendo abonado su importe (el 4% del presupuesto de la obra) y prestado fianza (por importe de 34.563 €); se llegó a practicar la tira de cuerdas (así lo manifestaron el citado Arquitecto y el Aparejador Sr. Victoriano ), e incluso se trasladó al solar la grúa, aunque no se colocó (testifical del Aparejador). Es más, las Acusaciones no han negado y obra en la contabilidad de Remahosa que la querellante Dª. Tamara (f. 150) llegó a percibir el 14 de febrero de 2006 la suma de 90.252,46 € para, según aclaró el Sr. Benito , que pudiera adquirir otra vivienda mientras se edificaban los solares. En otras palabras, está acreditado que Remahosa, a la fecha de la escritura de permuta y después, destinó a la operación más de 160.000 €, lo que en absoluto encaja con la tesis de la estafa, abonando con posterioridad incluso la licencia de obras y la fianza (testifical de Dª. Rosa ).

TERCERO.-Al no mediar petición de las Defensas de que se condene a las Acusaciones particulares al pago de las costas procesales, no procede hacer pronunciamiento sobre la cuestión, debiendo declararse de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON FELIPE VI DE ESPAÑA,

Fallo

ABSOLVERa Benito , Carlos , Cesareo , Constantino , Repuestos Maquinaria Hostelería, S.A., y Caixabank, S.A., de los delitos y responsabilidades de los que venían acusados, declarando de oficio las costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación del que conocerá el Tribunal Supremo, que habrá de anunciarse ante esta Sala en el plazo de CINCO DÍAS computados desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.