Sentencia Penal Nº 507/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 995/2017 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0037310
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 995/2017
Origen : Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid
Procedimiento Abreviado 424/2015
SENTENCIA Nº507/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEXTA
Ilmos. Sres.
Magistrados
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ
D. JULIÁN ABAD CRESPO (Ponente)
En nombre del Rey
En Madrid, a 12 de septiembre de 2017.
Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia
Provincial de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas
en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 995/2017 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud
del recurso de apelación interpuesto por DON Alonso contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2017,
dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid en el Juicio Oral nº 424/2015 , siendo Ponente el Magistrado
de la Sección, Ilmo. Sr. D. JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio Oral antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: 'El acusado por estos hechos es Alonso , mayor de edad y sin antecedentes penales computables. Sobre las 6 horas del día 12 de enero de 2012, el acusado se dirigió a la c/Ponzano, nº 88 de Madrid, donde se encuentra el establecimiento 'Antigüedades Cassone', propiedad de Celso y, tras romper el escaparate de cristal, penetró en su interior y se apoderó de dos equipos informáticos marca Apple, un ratón inalámbrico, un teclado Apple, cinco equipos de música y audio, tres IPod Apple y unos auriculares, que no han sido recuperados, tasados en 4.306 euros.

Los daños causados han sido tasados en 672.60 euros.' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'Condeno a Alonso como autor responsable de un delito de robo con fuerza, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas causadas, y a que indemnice a. Celso , propietario del establecimiento, en la cantidad de 672,60 euros por los daños y de 4.306 euros por los objetos sustraídos, más los intereses legales.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora doña Milagros Pastor Fernández, en representación de DON Alonso ; siendo impugnado por el MINISTERIO FISCAL; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.



TERCERO .- Recibido el recurso en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el presente Rollo de Apelación, señalándose para la deliberación del recurso el día 11 de septiembre de 2017.



CUARTO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alega en el recurso que en la sentencia recurrida se ha vulnerado el derecho del acusado a la intimidad del art. 18.1 de la Constitución y el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por valorar prueba ilícitamente obtenida; argumentándose en concreto que la prueba de ADN se ha incorporado a la causa de forma irregular ya que la muestra contenida en el banco de datos de la Policía lo era por otros hechos distintos; y que en la toma de muestras al acusado no existió asistencia de letrado.

Planteada así la cuestión, la resolución de la misma debe partir de la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2017 , citada en la sentencia recurrida, en la que se viene a expresar lo siguiente: '... La impugnación de la validez de la prueba de ADN hace conveniente recordar nuestra doctrina sobre la materia.

...GARANTÍAS QUE HAN DE RESPETARSE EN LA TOMA DE MUESTRAS.

...Cuando... se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. ...

...conviene insistir en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando éstos sean necesarios para la definición de su perfil genético.

Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías...

...Es indudable también que cabe la IMPUGNACIÓN POR EL IMPUTADO DE LA PRUEBA DE ADN...

Sin embargo, ese desacuerdo, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil. ...

... esta Sala señala que efectivamente, el acusado puede impugnar o negar la validez del acceso a esa base de datos de esa reseña genética indubitada, el cual, como acabamos de señalar, con arreglo a la LO.

10/2007 de 8.10, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, solo puede tener lugar previo consentimiento del imputado con la correspondiente asistencia letrada...

... La presunción de veracidad existe, pero es una presunción 'iuris tantum', de forma que el imputado puede acreditar en el procedimiento la ilicitud del acceso de esa reseña genética indubitada a la indicada Base de datos -por ejemplo por no existir asistencia letrada en el consentimiento del imputado...

... LA PRUEBA DERIVADA DEL CONTRASTE DE LOS VESTIGIOS HALLADOS EN UNA CAUSA CRIMINAL CON LOS DATOS OBRANTES EN EL REGISTRO PROCEDENTES DE TOMAS DE MUESTRAS REALIZADAS EN OTRAS CAUSAS, ES SUFICIENTE PARA LA INVESTIGACIÓN INICIAL , y puede ser suficiente también como prueba de cargo bastante en el juicio, cuando el acusado se niegue a practicar otra prueba en el proceso enjuiciado, o cuando no cuestione la toma de muestras realizada en otra causa anterior, ni el resultado incriminatorio del contraste realizado entre los vestigios hallados en la causa enjuiciada y las muestras procedentes de la causa anterior.

... resulta evidente que cuando la fiabilidad que es propia de la prueba de ADN se cuestiona con alegaciones extemporáneas, incluso ligadas a la concurrencia de los presupuestos de utilización, entran en juego otros principios que también han de ser ponderados.

Así lo entendió esta Sala en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 24 de septiembre de 2014. Dijimos entonces que ' la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de Letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y, en su defecto, autorización judicial. [...] Sin embargo, es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de Letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción'.

Conforme a la Jurisprudencia que se acaba de reseñar, las quejas que se formulan en el recurso, que se concretan en que la muestra que accedió a la base policial de datos de ADN se tomó en otro procedimiento distinto al presente y en que en la toma de dicha muestra no estuvo presente un abogado para la asistencia del ahora recurrente, no pueden ser amparadas en esta apelación ya que consta en la causa que la defensa del acusado no impugnó la indicada prueba en la fase de instrucción.



SEGUNDO.- Se alega también en el recurso que en la sentencia recurrida se ha infringido por inaplicación indebida el art. 21.6 del Código Penal ; alegando la parte recurrente la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

El motivo debe ser desestimado.

El examen de las actuaciones permite constatar que el fundamento del motivo que ahora nos ocupa es una cuestión nueva en esta segunda instancia, no formulada en la primera instancia de la presente causa. Conforme a la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que sirve de ejemplo la sentencia de 26 de abril de 2002 , dicha cuestión nueva debe ser desestimada, pues no se planteó en el momento procesal adecuado para que el Juez de la primera instancia, cuya resolución es objeto del recurso que ahora nos ocupa, la hubiere resuelto debidamente en su sentencia, tras el necesario debate y la práctica de la prueba correspondiente; es decir, respetando los principios procesales del proceso penal de contradicción y congruencia, de forma que, tal y como se ha planteado la cuestión nueva, si este Tribunal procediera a resolver sobre el fondo de dicha cuestión, supondría decidir por primera vez la misma y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni tampoco aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia recurrida, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con la cuestión nueva; y sin que la cuestión nueva objeto del presente rollo se refiera a las dos únicas excepciones jurisprudencialmente admitidas a la doctrina general que se acaba de exponer, cuales son: que se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión y que se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite del recurso porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada.



TERCERO .- Las costas del recurso se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Alonso contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid en los autos de Juicio Oral nº 424/2015, debemos confirmar y confirmamos íntegramente lo dispuesto en el fallo de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y efectos.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados en la misma, se hubiere infringido un precepto penal sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal; debiéndose preparar el recurso por escrito presentado en esta misma Audiencia dentro de los cinco días hábiles siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.