Sentencia Penal Nº 507/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 49/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 507 / 2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª. Soledad Jiménez de Cisneros y Cid
MAGISTRADOS
Dª. Gema Solar Beltran
Dª. Alejandra Dodero Martínez
Juzgado Mixto nº 2 de Roquetas de Mar
Diligencias Previas nº 63/2018
Procedimiento Abreviado nº 11/2018
Rollo de Sala nº 49/2018
En la ciudad de Almería, a 11 de diciembre de dos mil dieciocho
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado Mixto nº 2 de Roquetas de
Mar, seguida por delito contra la salud pública.
Son acusados:
Vicente , provisto de NIE NUM000 , natural de Marruecos, nacido el día NUM001 de 1966, hijo de
Luis María y Celia , con antecedentes penales no computables, en prisión provisional por esta causa desde
el día 08 de febrero de 2018, situación en la que continúa a fecha de la presente resolución, representado por
la Procuradora Dª Inmaculada Guzmán Martínez y defendido por el Letrado D. Ricardo Ruiz Peinado.
Juan Ignacio , provisto de NIE NUM002 , natural de Marruecos, nacido el día NUM003 de 1993, hijo
de Andrés y Gracia , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que consta estuvo
privado durante dos días, representado por la Procuradora Dª Inmaculada Guzmán Martínez y defendido por
el Letrado D. Ramiro Guedella Lorente.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Soledad Jiménez de Cisneros y Cid.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Guardia Civil. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del juicio oral y formuló acusación contra los anteriormente mencionados. Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el día 10 de diciembre de 2018 a las 10.00 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, los acusados y de sus respectivas defensas, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública del Artículo 368.1, primer inciso del Código Penal . Son responsables en concepto de autores los acusados Vicente y Juan Ignacio , según los Artículos 27 y 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los acusados.

Procede imponer a cada uno de los acusados las penas de 4 años y 5 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 4.000 €, 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de costas.

Una vez la sentencia sea declarada firme, se interesa que por el Órgano de Enjuiciamiento se ordene la destrucción de las muestras de la droga intervenida.

Decrétese el comiso de la sustancia y efectos intervenidos conforme al Art.374 del C. Penal , debiéndose adjudicar al Fondo de Bienes Decomisados

CUARTO- Por la defensa de Vicente se solicito la libre absolución de su patrocinado y subsidiariamente la apreciación del subtipo atenuado del art 368.2 cp y/o aplicación de la eximente incompleta de drogadicción .



QUINTO.- Por la defensa de Juan Ignacio se solicito la libre absolución HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: Como consecuencia de las investigaciones realizadas por miembros de la Guardia Civil sobre un supuesto punto de venta de droga en Las Doscientas Viviendas de la localidad de Roquetas de Mar, el día 8 de Febrero del 2018, el acusado Vicente , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, fue detenido portando una mochila en cuyo interior llevaba una caja metálica con varios envoltorios de plástico que contenían drogas y útiles para la preparación y mezcla de la droga, para destinarla posteriormente a la distribución y venta a terceras personas. La droga intervenida resulto ser 13' 17 gr de cocaína, con una pureza del 75'47%; 5'42 gr de cocaína, con una pureza de 75'98% y 5'25 gr de heroína, con una pureza de 21'64%, ha sido debidamente pesada y analizada por la autoridad competente, y hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 1339'52€, 5556 y 231'10€, respectivamente.

No consta que el acusado Juan Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, colaborara con el anterior acusado en la venta de las drogas incautadas.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el Art. 368.1 del Código Penal , y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la heroína y la cocaína. Según convenios internacionales suscritos o ratificados por España, particularmente por lo que se refiere al Convenio de 1961 ; sobre estupefacientes y al Convenio de 1971 ( sobre sustancias psicotrópicas (ver a este respecto la Sentencia de 12 enero 1996 en relación a las listas anexas. Nuestro país actualizó los comportamientos de la Lista I del último Convenio referido, cuando por Orden 30 mayo 1986

SEGUNDO .- Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Y en el caso de autos ha quedado plenamente acreditado, por la testifical practicada de los agentes de la Guardia Civil agente NUM004 y agente NUM005 , que el acusado Vicente tenia en su poder varios envoltorios de cocaína y heroína así como útiles apropiados para la preparación 'cocina' de las drogas, habida cuenta de la elevada pureza, y su posterior distribución a terceros. En efecto se encontraron en el interior de la mochila una bascula, espátula, papel aluminio, dos cutter, un cristal, instrumentos para preparar la droga y transmitirla. Ven a Vicente , supuesto cocinero, con una mochila, y bolsa en la mano, con un cristal. Un compañero se baja del coche, y le siguen llega a un portal donde esta el otro acusado que le hace señas . En el interior de la mochila habia envoltorios con droga y otros instrumentos que denotaban sin duda la intención de entregar a terceras personas.

Se dice por el acusado que era para su consumo, pero el quantum de la sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Inspección de Farmacia de la Delegación de Gobierno resultó ser un total de 13' 17 gr de cocaína, con una pureza del 75'47%; 5'42 gr de cocaína, con una pureza de 75'98% y 5'25 gr de heroína, con una pureza de 21'64%, supera la dosis para el autoconsumo. Añadir que si bien ha quedado acreditado por el informe del medico del centro del Acebuche que cuando ingreso padecía síndrome de abstinencia, no nos consta la cantidad consumida. Es ahora cuando por primera vez el acusado alude a un consumo compartido con otros dos que nunca a lo largo del procedimiento ha mencionado, habiéndosele fácil traer a procedimiento esos supuestos consumidores.

No podemos olvidar que la finalidad de destinar al trafico tales sustancias se desprende asi mismo de la variedad de la droga, distintas clases de droga, cocaína y heroina en la mochila, que le fue incautada.



TERCERO. - De tal delito resulta responsable, en concepto de autor del art 28 CP , el acusado Vicente , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, en concreto las testificales de los agentes, acta de recepción, folios 58-60 el informe de sanidad asi como expediente de sanidad folios 79 y 80.



CUARTO .-No podemos considerar sin embargo autor del delito al otro coacusado Juan Ignacio , habida cuenta de la inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que le protege. En efecto, solo constan las declaraciones de los agentes de Guardia Civil afirmando que vieron al coacusado hacerle un gesto con la mano como de 'vamos' en la puerta del inmueble en que Vicente fue detenido, añadiendo que un informante anónimo les comunico que este y su hermano regentaban un punto de venta de droga siendo Vicente ' el cocinero'. Estamos ante meras sospechas con informantes referenciales, y en los que la sola huida del acusado del lugar y la presencia de este con el otro coacusado, no pueden servir como indicios suficientes, plurales para fundar sentencia condenatoria.

La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados. 2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. 3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia. 4) Y, finalmente, que éste razonamiento éste asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia ( de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él ), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa. El gesto realizado de levantar la mano en su caso, y su huida ante la detención del coacusado son inferencias no concluyentes, insuficientes, pues podría obedecer a otros motivos, saludo, señal, o miedo a los agentes.

Procede en consecuencia su absolución en sentencia en aplicación del art 24 CE .



QUINTO .- En la realización de tal delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En efecto pretende la defensa de Vicente la absolución o al menos atenuación de la responsabilidad por toxicomanía. La STS de 16-5-2005, núm. 630/2005 , explica que la mera condición de toxicómano no supone la apreciación de una atenuante o de una eximente . La atenuante del artículo 21.2a exige que la adicción sea grave y además que tenga un efecto causal respecto del delito. Y las eximentes incompletas referidas al artículo 20.2 exigen la existencia de una intoxicación o de un síndrome de abstinencia que afecten a las facultades del sujeto.

Esta doctrina jurisprudencial se manifiesta reiteradamente en multitud de resoluciones de esta Sala, como, entre muchas, la STS de 23 de junio de 2004 , en la que se reitera que 'para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anular/as, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta'.

En el presente supuesto, y aplicando tal doctrina, se desprende por la prueba objetiva de los análisis practicados, tras la muestra de cabello, y obrante a los folios 167 y 168, que el consumo ha sido de cannabis.

En el informe de la Médico Forense, refiere el consumo de otras sustancias, como heroína y cocaína, pero no ha acudido a ningún Centro. Por ello, en el momento de los hechos no se ha acreditado que su capacidad estuviera influida de manera grave ni leve por el consumo de sustancias estupefacientes. El perito Carlos María ., subdirector medico del centro penitenciario, declaro que cuando el acusado entro en la prisión estaba con síndrome de abstinencia dando resultado positivo a opiaceos y a cocaina, efectuando informe obrante al folio 98 añadiendo que en ningún caso efectuó informe de afectación psíquica , desconociendo si podrían estar afectados el entendimiento o la voluntad. En la actualidad esta en tratamiento de metadona.

En el momento de los hechos no se ha acreditado que su capacidad estuviera influida de manera grave ni leve por el consumo de sustancias estupefacientes.

Tampoco considera el Tribunal la aplicación del tipo atenuado del art 368 parrafo 2 cp y ello por lo siguiente.

De acuerdo con nuestra jurisprudencia la Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio, introdujo al artículo 368 del Código Penal un segundo párrafo por el que se facultaba a los tribunales, imponer la pena inferior en grado en los delitos contra la salud pública , cuando los hechos fueran de escasa entidad y concurrieran especiales circunstancias personales del autor. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de este párrafo segundo debiendo recordar la doctrina que a modo de resumen recoge la sentencia STS 724/2014, de 13 de noviembre : 'Resumiendo, en consecuencia, la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, podemos señalar: 1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art 368 2 CP no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado , en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo .

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública , con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

En el presente caso, no debemos apreciar la aplicación del subtipo atenuado , partiendo de la consideración de que el hecho no tiene escasa entidad, hacemos referencia a la cantidad de droga incautada al acusado, en total 18,6 grs de cocaína y 5,25 gr, de heroína, con un elevado índice de pureza lo que demuestra aun mas la potencialidad de la misma para ocasionar daño a la salud. Dicha droga estaba destinada a ser 'cocinada' alcanzando mayor difusión y por ende índice mas elevado de daño. No es pues de escasa entidad la actividad del acusado, ni el ultimo escalón en la venta, precisamente hemos dicho que la pureza de la droga junto con los utensilios incautados reflejan la participación de Vicente como crucial para una preparación previa de papelinas y posterior venta de sustancia toxica en cantidad apreciable.



SEXTO.- Asimismo, en virtud de lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , procede acordar el decomiso de la droga y el dinero intervenido a lo que se le dará el destino legal.

Las costas procesales han de imponerse al autor del todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del actual Código Penal , siendo declaradas de oficio las correspondientes al acusado absuelto .

VISTOS además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

Que DEBEMOSCONDENAR Y CONDENAMOS a Vicente como autor de un delito ya definido contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud publica a la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 4.000 €, 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de 1/2 costas.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan Ignacio de los hechos que se le imputaban por no estar acreditada su participación en los mismos declarando la 1/2 delas costas de oficio.

Procede acordar el decomiso de la droga y el dinero intervenido a lo que se le dará el destino legal.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que hayan estados privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.