Sentencia Penal Nº 507/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 121/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0472381
Procedimiento Abreviado 121/2018
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 05 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 7935/2014
S E N T E N C I A Nº 507/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT
D. JULIAN ABAD CRESPO
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En Madrid, a 29 de Junio de 2018.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa
número 121/18, por un delito de estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, seguida por el
trámite de proce-dimiento abre¬via¬do, contra David , nacido el NUM000 de 1944, hijo de Edmundo y de
Asunción , natural y vecino de Madrid, con ins¬truc¬ción, sin antecedentes penales y en libertad provisi¬onal
por esta causa, y contra Enrique , nacido el NUM001 de 1970, hijo de Edmundo y de Coro , natural y
vecino de Madrid, con ins¬truc¬ción, sin antecedentes penales y en libertad provisi¬onal por esta causa, y en
el que han sido partes el Minis¬terio Fiscal, D. Ildefonso , ejercitando la acusación particular, representado
por la Procuradora Dña. Cayetana de Zulueta Luschinger y asistido del Letrado D. Jaime Baquero Cañón, y
dicho acusados, representados por el Procu¬ra¬dor D. Javier Fernandez Estrada y defendidos por la Letrado
Dña. Maria Isabel Elbal, siendo Ponente de esta causa el Presi¬dente de la Sec¬ción Ilmo. Sr. D. PEDRO
JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio, elevó a defini¬tivas sus conclusiones profesionales, solicitando la libre absolución de ambos acusados.



SEGUNDO .- La acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa, previsto en el art. 248 del Código Penal , en su modalidad agravada prevista en el art. 250.1.5 del mismo, del que responden ambos acusados, con la concu¬rrencia de la cir¬cuns¬tan¬cia modificativa de responsabilidad criminal de agravante de abuso de confianza, del art. 22.6 del Código Penal , solicitando una pena de tres años y seis meses de prisión y multa de ocho meses, accesorias y costas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente, a D.

Ildefonso en la suma de 58.280 euros, así como 5.000 euros por daños morales. Y, subsidiariamente, que el delito de estafa se tipifique únicamente como constitutivo de un delito de estafa, del art. 248 del Código Penal .



TERCERO .- La Defensa de ambos acusados, en igual trámi¬te, solicitó su libre absolución.

II.HECHOS PROBADOS SE DECLARA PROBADO : Que los acusados David y su hijo Enrique , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes operaban a través de las sociedades GABINETE DE ASESORAMIENTO FINANCIERO EUROCREDIT S.L., INVERSIONES HIPOCREDIT S.L. y CASVER ALQUILER DE INMUEBLES S.L., ofrecieron, en el año 2007, en esta capital, a D. Ildefonso , invertir la suma de 58.280 euros, que éste había entregado con anterioridad, recibiendo en contraprestación, a los seis meses, la suma de 62.000 euros, con el 12% de interés, estando garantizada la operación mediante escritura pública de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria, otorgada por Dña. Penélope y D. Severino , ante Notario, el día 6 de Febrero de 2007, en la que éstos reconocían adeudar al acusado David la suma de 62.000 euros, en virtud de un préstamo concedido ese mismo día y para cuya liquidación se instrumentó una letra de cambio, con vencimiento en el plazo de seis meses, garantizada con una hipoteca sobre la vivienda de Dña. Penélope a favor del tomador de dicha letra, el acusado David , quien la endosó a D. Ildefonso , con fecha 9 de Febrero de 2007.

En fecha 11 de Julio de 2007, D. Ildefonso endosó la letra de cambio mencionada a la sociedad de los acusados INVERSIONES HIPOCREDIT S.L., al objeto de que se gestionase su cobro.

Finalizada la fecha de vencimiento de la letra de cambio, los deudores no abonaron el importe de la misma, por lo que tal entidad instó un procedimiento de ejecución, sacándose a subasta el inmueble hipotecado, que quedó desierta, lo que motivó que D. Ildefonso y la mencionada entidad formalizaran un nuevo contrato de mandato, en fecha 8 de Febrero de 2010, por el que el querellante no aceptaba la adjudicación del inmueble, que se adjudicó entonces a la entidad CASVER ALQUILER DE INMUEBLES S.L.

con la finalidad de que procediera a su venta, que no pudo llevarse a cabo, dado que su valor de tasación era inferior a la deuda que lo gravaba.

Fundamentos

PRIMERO .- La primera cuestión a dilucidar es la planteada por la Defensa de los acusados, como cuestión previa al inicio del juicio oral, relativa a la prescripción del delito de estafa que se les imputa por la acusación particular, que justificaba en base a que teniendo lugar el desplazamiento patrimonial en fecha 9 de Febrero de 2007 y presentarse la querella el 25 de Noviembre de 2014, habría transcurrido el plazo de cinco años establecido en el Código Penal para la prescripción de tal delito. Tal planteamiento carece de fundamento legal para que pueda ser apreciado por cuanto el art. 250.1.6 del Código Penal , en la redacción vigente a cuando tuvieron lugar tales hechos, sancionaba con pena de uno a seis años de prisión y multa cuando la estafa revistiera especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, fijando la jurisprudencia, como base del subtipo de agravación, un importe de 36.000 euros, que supera el establecido en la presente causa por la acusación particular de 58.280 euros, (Vid. STS, entre otras, 402/2011 de 12 Abr. 2011 ), señalando el art.

131 del Código Penal un plazo de prescripción de 10 años cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10, que no había transcurrido desde la comisión de los hechos hasta la fecha de interposición de la querella.



SEGUNDO .- Entrando ya en el fondo del juicio celebrado, la acusación particular ejercitada por D.

Ildefonso , como única parte acusadora, imputa a los acusados la comisión de un delito de estafa, tipificado en el art. 248 del Código Penal , en relación con el art. 250.1.5 del mismo, en la redacción vigente al tiempo de suceder los hechos enjuiciados, considerando que, según figura en su escrito de acusación, los citados habían ocultado al querellante que el inmueble que garantizaba el negocio celebrado, tenía constituidas tres hipotecas con carácter preferente, teniendo una de ellas un importe superior que el que se había fijado en la escritura de reconocimiento de deuda que garantizaba el negocio celebrado, por lo que, en caso de que se ejecutase la garantía, el querellante no cobraría cantidad alguna.



TERCERO .- La jurisprudencia del TS, SS 229/2007, de 22 de Marzo , y 121/2013 de 25 Ene. 2013 , entre otras, establece que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y, concretamente, el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. En el acto del juicio, el querellante, al serle mostrado el documento obrante al folio 39 de las actuaciones, referido a la operación objeto del presente juicio, reconoció su firma en el mismo pero manifestó no recordar su contenido ni sobre la existencia de una posible hipoteca. Sin embargo, tal documento, aportado con la querella, pone de manifiesto que en el contrato concertado entre la sociedad GABINETE DE ASESORAMIENTO FINANCIERO EUROCREDIT S.L., perteneciente a los acusados, y el querellante, D. Ildefonso , por el que éste les entrega la suma de 58.280 euros al objeto de que se invierta en la operación consistente en la escritura pública de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria otorgada por Dña. Penélope y D. Severino , ante Notario, el día 6 de Febrero de 2007, en la que éstos reconocían adeudar al acusado David la suma de 62.000 euros, en virtud de un préstamo concedido ese mismo día, se hacían constar las cargas existentes en la vivienda de Dña. Penélope , es decir, la hipoteca a favor de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y las otras dos hipotecas constituidas en favor de la entidad IRISAN GESTION HIPOTECARIA S.L., sin que D. Ildefonso haya afirmado en el acto del juicio que no se le notificara la existencia de tales cargas, por cuanto no recordaba exactamente la operación, teniendo, de todas formas, a su disposición, la escritura pública de reconocimiento de deuda, antes de llevar a cabo la operación sobre la que descansa la base de la acusación formulada, que, de otro lado, tampoco se efectuó de la forma en la que se describe en el escrito de acusación por cuanto el propio querellante afirmó en el acto del juicio que no realizó ninguna entrega a los acusados de la suma de 58.280 euros que, como inversión, figura en la operación, sino que, con anterioridad, había concertado otra operación con los acusados, que resultó fallida, y se llegó al acuerdo de aplicar la cantidad que entonces había entregado para destinarla a la que es objeto de esta causa, lo que unido a que tampoco el querellante admitió, en su declaración en el plenario, haber recibido dinero alguno procedente de otras operaciones anteriores llevadas cabo con su hermano con la entidad INVERSIONES HIPOCREDIT S.L., perteneciente a los acusados, pese a reconocer su firma en tales documentos, que le fueron exhibidos, y a la inexistencia de otras pruebas, de las practicadas en el acto del juicio y de las documentales incorporadas a las actuaciones, de las que inferir que los acusados llevaron a cabo una mecánica engañosa, en perjuicio del querellante, en la operación que se dice realizada el 9 de Febrero de 2007, procede dictar sentencia absolutoria.



CUARTO .- No procede la imposición de costas a la acusación particular, solicitada por la Defensa en el acto del juicio por cuanto así como la condena penal conlleva por definición la correspondiente a las costas procesales, en el caso de sentencia absolutoria el pronunciamiento habrá de ser su declaración de oficio, salvo que alguna parte haya solicitado que se impongan a la acusación particular, pues la petición de una sentencia absolutoria no implica necesariamente que se reclamen las costas para la acusación no pública y, como señala la reciente STS 168/2018 de 11 Abr. 2018 , eso requiere algo más: justificar que su actuación estaba inspirada por la mala fe, o desbordaba la mínima prudencia y mesura exigibles, lo que no se ha justificado por la Defensa en su informe.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados David y Enrique del delito de estafa que les era imputado por la acusación particular ejercitada en la presente causa, declarando de oficio las costas del presente juicio.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interpo-nerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certifi¬cación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos